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LOS PILARES PARA LA MODERNIZACIÓN DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE
LA
REPÚBLICA
La Contraloría General de la
República constituye una institución fundamental para el
funcionamiento de nuestro sistema constitucional. Dada su
persistencia en el respeto
impersonal de la legalidad, es justo calificarla como uno de los
ejemplos más notables de una
institución republicana en Chile e incluso en el continente. La
mantención de esta tradición de custodia de la legalidad en los
asuntos de gobierno y administración debe ser una consideración
esencial en el proceso de
modernización de nuestro aparato administrativo. Es necesario tener
siempre presente que la
Administración debe actuar con eficacia y eficiencia
en el cumplimiento de las
tareas públicas, pero también que el Estado de derecho exige un compromiso irrestricto con la
legalidad y probidad, para lo cual es necesario contar con
instituciones con alta capacidad técnica, probada
independencia y una sólida
cultura institucional de probidad.
Con todo, ha transcurrido casi un
siglo desde la fundación de esta institución y es urgente adaptarla
adecuadamente para los desafíos futuros. El devenir de la
Contraloría está vinculado estrechamente a la historia del país. Su
misma creación, a fines de la década de 1920, ocurre en tiempos de
vertiginoso cambio político, económico y social cuando en Chile se
hablaba de una «crisis moral». Y posteriormente ha debido adaptarse al continuo cambio que ha
experimentado el Estado administrativo chileno durante cada década
del siglo XX y XXI. Asimismo, ha debido colaborar en la estructuración jurídica de la acción
empresarial del Estado y en la consolidación de los distintos
servicios públicos. La Contraloría ha contribuido decididamente a
la protección de la función pública y velado por un desarrollo
armónico en un contexto de diversos intereses en pugna. Incluso, la
Contraloría se esforzó por enfrentar la corrupción y el
autoritarismo en las épocas
más oscuras de nuestra república. Por último, la Contraloría ha
acompañado al giro en el Estado administrador desde la prestación a
la regulación de los servicios públicos y las actividades de
interés general. Los desafíos
no se detienen en la época actual marcada por una acelerada
transformación en distintas dimensiones de la acción
humana. Los nuevos roles
del Estado, el vertiginoso desarrollo tecnológico, una
administración estatal llamada a colocar a la ciudadanía en el
centro de su acción, y el respeto de los principios de la
democracia, los derechos humanos y la legalidad exigen que la
Contraloría posea los instrumentos jurídico-institucionales
necesarios para seguir cumpliendo con las expectativas de la
ciudadanía.
La historia de la Contraloría General
es más experiencia y cambio incremental que diseño deliberado. Su ley orgánica originaria de
1927 fue la única oportunidad
en que fue posible pensar de forma integral las características que
debía poseer el diseño institucional de esta organización. Su
incorporación a la Constitución en 1943, la relevante reforma
aprobada bajo la presidencia de González Videla en 1950, la
modernización parcial impulsada por el presidente Alessandri en
1962, las reformas impuestas por el régimen militar y la extensión
de su sustento constitucional en la década de 1970, las reformas
emprendidas por el presidente Ricardo Lagos en 2002 y 2005, entre
otras, solo han abordado aspectos parciales de la estructura de la
Contraloría. Aunque relevantes, los cambios han sido relativamente
acotados. En otras palabras, desde su creación no ha existido una
nueva mirada sistemática a su ley orgánica. Esto explica en alguna
medida los vacíos, desajustes y obsolescencias de este cuerpo
legal. Pero también es un indicio de las dificultades políticas y
técnicas que enfrenta cualquier intento de repensar la organización
y funciones de esta institución.
El objetivo general que debe guiar un
proceso de modernización de la Contraloría General es doble. Por un lado, se trata de actualizar
su ley orgánica a la realidad que vive nuestra república que en
muchos aspectos presenta deficiencias tales como obsolescencias, redundancias, vacíos y
regulación asistemática de ciertas materias. Y, por otro lado, se debe buscar robustecer los
valores de Estado de derecho,
buena administración, transparencia y probidad, rendición de
cuentas y eficacia que
inspiran la acción de la Contraloría General. Estos valores
aseguran que el poder de esta institución se encauce correctamente
a través de formas jurídicas bien definidas, que ella informe al
resto del Estado y a la ciudadanía del modo como ejerce sus
potestades y, por último, que su acción fiscalizadora sea expedita
y, a su vez, que no obstaculice la actuación de la Administración
activa.
La Constitución Política debe
constituir un límite fundamental en la tarea de actualización y
reforma. La modernización de la Contraloría debe enfocarse en su
ley orgánica constitucional, sin necesidad de afectar los aspectos
orgánicos o funcionales con que la Constitución Política la
configura actualmente. Por
otra parte, también es importante que la modernización implique una
reforma significativa de la operación interna de la Contraloría,
sin imponer nuevas cargas a la Administración activa. Al contrario,
la modernización debe ser capaz de simplificar la relación de la
Contraloría con el resto de los órganos del Estado con los que debe
interactuar, especialmente la Administración del Estado.
Son cuatro los pilares de este
proceso de reforma modernizadora y que a su vez representan los valores que inspiran a la
institución.
Primer pilar, reforzar la
AUTONOMÍA EN LA TOMA DE DECISIONES. Este
aspecto de la modernización implica, por un lado, actualizar
el estatuto del Contralor, en el sentido de propender a fortalecer
las inhabilidades para ejercer el cargo,
causales de cesación y plazo de
carencia —prohibiciones post-empleo—, entre otras materias. Por
otro lado, es necesario modernizar el estatuto del personal de la
Contraloría, otorgando mayor protección y estabilidad a los
funcionarios, reduciendo la exclusiva confianza a los cargos
directivos, al mismo tiempo que se incorporan estándares reforzados
de integridad funcionaria a los que estos deberán someterse.
Segundo pilar, fortalecer la
PROBIDAD EN LA FUNCIÓN PÚBLICA. Para fortalecer el
respeto estricto del principio de probidad administrativa se debe
continuar con la fuerte modernización de las actividades
fiscalizadoras que se han venido implementando en los últimos años, permitiendo que
la Contraloría dicte
normas que promuevan el uso de medios digitales. Además de
agilizar los procesos administrativos, esto tiene por propósito
facilitar la supervisión para prevenir y detectar irregularidades
en la acción y procesos administrativos.
Tercer pilar, el RESPETO A LOS CIUDADANOS
Y
AL
DEBIDO PROCESO.
Un
aspecto central de este pilar es la
mejora de estándares de cumplimiento con los principios de debido
proceso e imparcialidad. Esto se traduce por ejemplo en la
modernización de la justicia de cuentas en sus dos instancias,
separando claramente las funciones de examen de las cuentas, de
aquellas de juzgamiento de las mismas. Exigencias de imparcialidad
y debido proceso recomiendan que la fase de examen posea la
suficiente distancia de la fase adjudicativa de este proceso. Lo
mismo sucede con otras tareas adjudicativas que complementan las funciones de los tribunales en
materia de justicia administrativa.
Cuarto pilar, redoblar el compromiso
de la Contraloría General con la TRANSPARENCIA. Especialmente importante en este aspecto es
robustecer los canales de comunicación y acción con el Congreso
Nacional para perfeccionar el circuito de fiscalización de la
acción administrativa, detección de errores y corrección de ellos para que sea fluido y
eficiente. La modernización también debe reconocer y transformar en obligatorias las distintas
iniciativas desarrolladas por la Contraloría para hacer más
transparentes sus procesos a través del uso de plataformas
digitales, como sucede con el sistema online de tramitación
de reglamentos y el portal de «Transparencia Proactiva» de la
institución.
Una estrategia de reforma de la ley
orgánica de la Contraloría debe apuntar a estos pilares. Con esa
orientación, y a partir de las propuestas de la Comisión de Estudio
para el Fortalecimiento Institucional de la Contraloría General
—que funcionó durante 2018—, las normas básicas contenidas en
resoluciones del Contralor, y distintas iniciativas legales que se
han presentado en el Congreso Nacional, se efectuó una revisión
sistemática e integral de la Ley Orgánica sobre Organización y Atribuciones de la Contraloría
General.
A continuación, se ilustra cómo los
cuatro pilares se pueden traducir en reformas concretas a la legislación orgánica de la
Contraloría General.
I.
Autonomía en la
toma de decisiones
Un Contralor autónomo
e independiente
El Contralor General es el jefe de la
institución y quien le otorga sus rasgos institucionales
distintivos a esta organización. En la actual ley orgánica
existen serias inconsistencias
con la regulación constitucional del estatuto del Contralor.
Además, existen importantes vacíos a la luz de las exigencias de
las gobernanzas
modernas.
Por lo anterior, se proponen las
siguientes reformas modernizadoras:
Primero, es necesario regular
sistemáticamente al jefe superior de la Contraloría General,
distinguiéndolo nítidamente del resto de las autoridades de la
institución. Esto significa que es necesario definir un apartado
independiente de la ley que contenga normas sobre el estatuto de
esta autoridad. El resto de las autoridades y funcionarios de la
Contraloría deben poseer sus normas propias contenidas en
una sección relativa al
personal.
Segundo, debe actualizarse la ley
orgánica para reflejar el actual mecanismo de nombramiento del Contralor, así como el de
remoción contenidos en la Constitución Política. El hecho de que la regulación legal
actual no coincida completamente con el texto
constitucional vigente es una fuente de confusiones
y equívocos que se deben
remediar urgentemente. Es recomendable además regular causales de cesación al cargo de
Contralor General.
Tras la reforma constitucional de
2005 —que hizo más exigente el quorumen el Senado para el
nombramiento del Contralor General—, se han experimentado
prolongados períodos de vacancia en el cargo. Estos períodos
perjudican el funcionamiento de la institución, y
consiguientemente, debilitan la gestión de toda la Administración
del Estado. Para evitar estos contratiempos es necesario regular el
proceso de nombramiento, en similares términos a los propuestos en
la moción parlamentaria (Boletín Nº 10.430-07), presentada el año
2015. Así las cosas, se sugiere que la ley establezca que, para los
efectos de la designación del Contralor General, el Presidente de
la República, con al menos treinta días hábiles de anticipación a
la fecha de expiración del plazo legal del Contralor General en
funciones, deba enviar su propuesta al Senado. En caso de que
se
rechace su propuesta, el Presidente
de la República debe proponer un nuevo candidato en el plazo de treinta días
hábiles.
Tercero, es necesario
introducir expresamente causales de
inhabilidad que aseguren que esta
importante institución solo pueda
ser encabezada por personas
que garanticen un alto grado de integridad, imparcialidad e
independencia. Así, junto con
recordar la aplicación de las inhabilidades para ingresar a la
Administración del Estado contenidas en la Ley de Bases Generales
de la Administración del Estado (artículo 54), se deben incorporar
supuestos de inhabilidad adicionales. Ellos deben estar basados en
la exigencia de demostrada probidad, independencia de las
autoridades públicas y distancia de los intereses
políticos.
Con el propósito de propender al
funcionamiento expedito de la Contraloría General, es necesario incorporar una regulación
complementaria sobre subrogación del Contralor. La regla general debe ser que en
todos los casos que el Contralor General falte o no pueda conocer
de determinados negocios, sea
subrogado por el subcontralor, quien es el colaborador inmediato
del Contralor General. En
ausencia del subcontralor, el Contralor General debe ser
subrogado por el jefe de
división abogado que se determine mediante resolución,
excluyéndose al fiscal, para
lo cual podrá establecer el orden de subrogación que estime
conveniente. A falta de esta designación, debe subrogar el jefe de
división abogado de más
antiguo nombramiento.
La regulación de los llamados
problemas de «puerta giratoria» constituye uno de los aspectos
críticos de la gobernanza pública contemporánea. Es por ello
necesario introducir este elemento en el estatuto del Contralor. Se
recomienda que una vez cesado
en el cargo y por el plazo de seis meses, el Contralor General
no pueda prestar ningún tipo
de servicio, sea de forma gratuita o remunerada, salvo las
actividades académicas en establecimientos de educación superior
del Estado o reconocidos por este o por otros Estados, incluidas
las actividades directivas en estos, así como las actividades en
organismos internacionales.
Por último, las facultades de
organización interna del Contralor
General son un aspecto clave para asegurar la operación
flexible de esta institución. Esto permite que la organización se adapte a las exigencias de
fiscalización y pueda
experimentar y aprender de distintas configuraciones para realizar
sus tareas. Por esto, es necesario que la ley orgánica sea
suficientemente ligera en términos organizacionales, evitando una
rigidez excesiva que impida adaptación al cambio. Y, a su vez, es
necesario contemplar que, para el ejercicio de sus atribuciones y
cumplimiento de sus deberes, el Contralor General, con sujeción a
la planta de personal, establecerá su organización interna y
determinará las denominaciones y funciones que correspondan a cada
una de las unidades establecidas para el cumplimiento de las
funciones que le sean asignadas,
como asimismo el personal adscrito a
tales unidades. Un ejemplo exitoso a este respecto es el caso de
los actuales mecanismos que posee la Contraloría para distribuir la
carga de trabajo entre las distintas unidades y oficinas
regionales.
Un personal profesional comprometido
con la probidad
Un aspecto central de la regulación
actual del personal de la Contraloría General es la excesiva
extensión de la facultad de remoción por exclusiva confianza.
Aunque en la práctica históricamente la institución ha desarrollado
una notable estabilidad en el empleo y una robusta carrera
funcionaria, la regulación legal debe ser reformada porque se ha
vuelto anacrónica y contradictoria con los principios de una
función pública moderna. Han existido intentos infructuosos por
limitar los cargos de exclusiva confianza en la Contraloría
General, ejemplo de ello es la
moción parlamentaria (Boletín Nº 7.655-06) presentada el año 2011.
En este punto, parece adecuado
que la generalidad de los funcionarios de la institución se rija
por las normas del Estatuto Administrativo, sin perjuicio de las
normas especiales que pueda contemplar la ley. El sistema de
exclusiva confianza debe reducirse a los cargos pertenecientes a la
planta de directivos, a los
contralores regionales y a los jefes de unidad.
No obstante lo anterior, y como viene
ocurriendo en la mayoría de las nuevas plantas de funcionarios, la
ley debe reconocer cierta flexibilidad respecto del personal no
sometido a la exclusiva confianza. En tal sentido, la ley orgánica
debería seguir los mecanismos
utilizados para el personal de la Comisión para el
Mercado Financiero. Para ello
se debe disponer que, para la cesación en el cargo de este tipo de
funcionarios, se podrá declarar la vacancia por necesidades de la
institución, las que deberán ser señaladas en un listado de
causales claramente establecido, una vez al año y fundada en razones vinculadas a
su buen, oportuno y eficiente
funcionamiento, previa evaluación de las jefaturas.
Los funcionarios que cesen en su
cargo por aplicación de la declaración de vacancia deben tener
derecho a la indemnización contemplada en el artículo 154 del
Estatuto Administrativo, esto es, una indemnización equivalente al
total de las remuneraciones devengadas en el último mes, por cada
año de servicio en la institución, con un máximo de seis. También
deben tener derecho a esta compensación los funcionarios que
desempeñen cargos de exclusiva confianza que dejen de prestar
servicios en la Contraloría General por remoción o petición de
renuncia, siempre que se hayan desempeñado en la institución al
menos por una
década.
Por otra parte, considerando que la
Contraloría General es la principal institución pública encargada de velar por el respeto
irrestricto de la probidad pública, sus autoridades y funcionarios
deben estar sometidos a estándares de integridad mayores que el
resto de la Administración activa. En tal sentido la ley
orgánica
debe prever que los funcionarios de
la Contraloría General se abstengan de formular opiniones o emitir
juicios respecto de los asuntos de que estuvieren conociendo con
ocasión del ejercicio de sus funciones y cuya resolución se
encontrare pendiente. Asimismo, ellos deben guardar reserva acerca
de los documentos y antecedentes de los que tomen conocimiento en
el ejercicio de sus funciones,
siempre que tales
documentos y antecedentes tengan el
carácter de reservados o secretos. La ley orgánica debe
indicar que estos deberes de confidencialidad deben ser observados
incluso una vez que los funcionarios hayan cesado en el ejercicio de sus
cargos.
En la misma línea de resguardo de la
probidad administrativa, la ley orgánica debe ampliar las
obligaciones de efectuar declaraciones de interés y patrimonio.
Esta obligación debe alcanzar
a los funcionarios de la Contraloría General que se
desempeñen en cargos de la
planta de directivos, profesionales o fiscalizadores
de la entidad o su
equivalente.
Adicionalmente, la ley orgánica debe
reflejar la orientación a la probidad del personal de la
Contraloría de manera explícita, indicando que estos funcionarios
deben ejercer sus funciones de manera honesta e imparcial y que, en
ninguna circunstancia, su juicio e integridad debe estar
comprometido por situaciones ajenas al cumplimiento de las funciones de la institución. En
particular, la ley debe
establecer deberes adicionales que expresen la lealtad debida a la
institución y al resto de los órganos del Estado y a los derechos
de las personas.
Otros de los temas clave de la
moderna regulación de la gobernanza pública tiene relación con
evitar los conflictos de intereses. Existen tres áreas en que es
posible una modernización. Primero, se debe establecer que los
funcionarios de la Contraloría General deberán comunicar por
escrito a su superior inmediato cuando surja algún conflicto de intereses en el ejercicio de
sus funciones, debiendo
abstenerse de intervenir cuando concurran los motivos indicados en
el artículo 12 de la ley Nº
19.880 y en el artículo 62 Nº 6 de la ley Nº 18.575. Segundo, se
debe establecer que son incompatibles las actividades de las
exautoridades y exfuncionarios
de la Contraloría General que impliquen una relación laboral con
entidades del sector privado, cuando el desempeño de sus nuevas
labores se relacione directamente con las materias que eran
informadas o resueltas por ellos. Esta incompatibilidad debe
mantenerse por seis meses después de haber expirado en sus
funciones. Y, finalmente, debe preverse que una vez cesados en sus cargos, y por el plazo de un
año, las exautoridades y
exfuncionarios de la Contraloría General, no podrán efectuar
presentaciones ni litigar ante
el ente contralor o el Tribunal de Cuentas, ni deducir acciones
judiciales en su contra o
asumir la representación o patrocinio en ellas. Esta prohibición,
sin embargo, no debe aplicarse tratándose del ejercicio de derechos
propios, de su cónyuge, conviviente civil, hijos, adoptados o
parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de
afinidad inclusive.
Para concluir, es importante señalar
que este aspecto de la reforma debe mantenerse alineado con el
proyecto de ley sobre integridad en la función pública que está siendo actualmente discutido en
el Congreso Nacional y con otras iniciativas legales que se presenten sobre la
materia.
II.
Probidad en la
función pública
Más probidad y mejor
fiscalización
Los aspectos centrales de la actual
ley orgánica de la Contraloría fueron redactados en el contexto de un Estado completamente
distinto al que vemos hoy. Los
procesos eran más mecánicos, lentos y menos complejos. En la
actualidad, la toma de decisión tiene normalmente un carácter
multinivel, significa
desembolsos de recursos públicos extraordinariamente elevados y
utiliza con sorprendente frecuencia medios tecnológicos de
avanzada. Además, los actuales vínculos entre la esfera privada y
la esfera administrativa habrían sido inimaginables a comienzos del
siglo XX. Por ello, es necesario modernizar las herramientas de
fiscalización de la Contraloría para lidiar con una realidad
transformada y en permanente
evolución.
La nueva legislación debe como mínimo
clarificar las categorías y el lenguaje, sin rigidizar procesos que
deben quedar abiertos al cambio. La ley debe orientar a los
funcionarios de la Contraloría General que deberán
implementar este nuevo cuerpo normativo, y debe ser también
entendible por los funcionarios de la Administración activa que
interactúan cotidianamente con la institución fiscalizadora.
Mejor definición de los propósitos de
la rendición de cuentas
Es conveniente que la ley orgánica de
la Contraloría General clarifique el propósito que debe tener la rendición de cuentas
distinguiendo entre rendición de cuentas de carácter general y la rendición de cuentas
financiera. Esta distinción puede servir de guía tanto para los
fiscalizadores como para las entidades de la Administración activa. La rendición de
carácter general tiene por objeto dar cuenta de la situación
financiera, presupuestaria y patrimonial de las entidades sujetas a
su fiscalización. Esta rendición está constituida
por los estados financieros e
informes que determine el Contralor General, los que deberán ser
remitidos en los plazos que se establezcan para estos efectos. La
rendición financiera, por otra
parte, tiene por objeto dar cuenta de todos los
gastos efectuados con recursos
públicos. Esta rendición está constituida por el expediente que
contiene la documentación que sustenta los respectivos gastos.
Dicho proceso de rendición deberá ser, por regla general, de
carácter electrónico, tal como hoy existe respecto de algunas
instituciones de la Administración activa.
Racionalización de la toma de
razón
La toma de razón es una herramienta
que contribuye a mejorar la calidad de las regulaciones, así lo
reconoce también la OCDE. Esta importante función está totalmente
integrada en la Administración activa. Sin embargo, es conveniente
incorporar elementos
modernizadores que doten a esta herramienta de dinamismo. En ese
sentido, sin alterar
la facultad del
Contralor General de determinar las materias que se declaran
afectas a toma de razón, este mecanismo debe concentrarse en la fiscalización de los actos
que tengan una especial trascendencia y respecto de los cuales el
control preventivo constituya un aporte significativo,
privilegiando los mecanismos de reemplazo respecto de
los demás actos.
Un importante vacío de control en la
actual regulación tiene relación con la actuación municipal. Es una necesidad país que la
Contraloría General pueda a lo menos examinar preventivamente los actos de nivel municipal
más importantes o donde exista un mayor riesgo de error o
irregularidades. Por ello, es aconsejable incluir en la toma de razón a las decisiones de las
municipalidades que se refieran a procesos de contratación que el
Contralor General indique mediante resolución fundada. En la práctica, la falta de un control
previo de legalidad obligatorio, se ha suplido voluntariamente con
aquellos municipios que han suscrito convenios de revisión preventiva de juridicidad y que
alcanzan cerca de un 20% de las municipalidades.
Por otro lado, es necesario que la
ley refleje la complejidad del trámite de toma de
razón de determinados actos.
Mientras que el estudio que efectúa la Contraloría
respecto de ciertos actos de
especial complejidad requiere tiempo y deliberación
interna, otros actos pueden
someterse a una tramitación simplificada. Por esta razón, respecto
del plazo para realizar el trámite de toma de razón, se sugiere
distinguir entre decretos y resoluciones ordinarios, y
actos reglamentarios o
de especial complejidad. Mientras los primeros deberían ser tomados
razón o representados por la Contraloría dentro del plazo de quince
días hábiles contado desde la fecha de su recepción —prorrogable
hasta por otros quince días—, para los segundos el plazo debe ser
de treinta días hábiles, prorrogables por igual término.
Finalmente, se debe extender y hacer
más expedita la operación de la toma de razón electrónica,
eliminando la exigencia de celebración de convenios entre
la
Contraloría General y los servicios
respectivos. Esta modificación, junto con la anterior, pueden
contribuir decididamente a acelerar el proceso administrativo y a
concentrar los esfuerzos de la Contraloría donde son más
necesarios.
Tramitación electrónica de
productos de fiscalización
La ley orgánica debe permitir el
desarrollo de las distintas formas que puede adoptar la
fiscalización de la Contraloría General. Con tal propósito, se debe
indicar que la institución efectuará auditorías, inspecciones,
investigaciones, seguimientos y validaciones con el objeto de velar
por el cumplimiento de las normas jurídicas, el resguardo del
patrimonio público y la probidad administrativa.
Conforme a lo anterior, a través de
dichos instrumentos de fiscalización la Contraloría General evaluará los sistemas de control
interno de los servicios y
entidades; fiscalizará la aplicación de las disposiciones relativas
a la administración financiera
del Estado, particularmente, las que se refieren a la ejecución
presupuestaria de los recursos públicos; examinará las operaciones
efectuadas y la exactitud de los estados financieros; comprobará la
veracidad de la documentación sustentatoria; verificará el
cumplimiento de las normas estatutarias aplicables a los
funcionarios públicos; y, formulará las proposiciones
que sean adecuadas para
subsanar los vacíos que detecte.
Dado que la regulación detallada de
estos instrumentos en una ley orgánica podría generar una indeseable petrificación, se debe
otorgar facultades al Contralor para ir delineándolos a través de sus propias
resoluciones. En otras palabras, la ley orgánica debe señalar que
el Contralor General establecerá las normas que regularán la forma,
el plazo y las modalidades de las auditorías, inspecciones,
investigaciones, seguimientos y validaciones que le corresponda
efectuar al organismo
fiscalizador, incluyendo la posibilidad de llevar a la práctica
estos productos de fiscalización mediante medios electrónicos.
Debe mantenerse explicitada en
la ley que la acción de la Contraloría enfrenta como límite el
examen de mérito o conveniencia de las decisiones políticas o
administrativas.
Amplio acceso a cuentas corrientes,
bases de datos, y gastos reservados
Es trascendental que la Contraloría
tenga el más amplio acceso a cuentas corrientes y bases de datos de los órganos de la
Administración del Estado y
otras entidades sometidas a su fiscalización. El proyecto de ley,
iniciado en mensaje, que modifica la ley N° 20.285, sobre acceso a
la información pública,
incorpora un nuevo artículo a la Ley General de Bancos que otorga a
la Contraloría acceso a las cuentas corrientes de las entidades
sometidas a su fiscalización. No obstante ello, es importante que
las facultades fiscalizadoras de la Contraloría General se
encuentren reconocidas en un mismo cuerpo legal.
Por ello, la ley orgánica debe prever
que todas las cuentas corrientes bancarias que mantengan los
Ministerios, Instituciones Fiscales, Organismos Autónomos, Empresas
del Estado y, en general, todos los servicios públicos creados por
ley, quedarán sometidos a la
fiscalización de la Contraloría General. Se debe precisar,
asimismo, que la apertura,
cambio de giradores y cierre de todas las cuentas corrientes
bancarias requerirá siempre autorización previa de la Contraloría
General. Además, debe poder acceder a las operaciones bancarias,
incluidas las sujetas a reserva o secreto, de todos los órganos de
la Administración del Estado
sometidos a su control.
Es importante prever una sanción en
caso de que se infrinja el deber de obtener la autorización previa de la Contraloría. De esta
manera, la ley debe establecer que el funcionario o agente público
que, sin expresa autorización de la Contraloría General, abriere
cuenta bancaria a su nombre con los fondos a que se refiere la ley
orgánica, podrá ser sancionado con hasta la destitución, pérdida
del empleo o su equivalente, previa instrucción del procedimiento
disciplinario respectivo,
sin perjuicio de la
responsabilidad penal correspondiente.
Por otra parte, debe asegurarse que
la Contraloría tenga el más amplio acceso a las bases de datos y sistemas informáticos
similares administrados por entidades fiscalizadas, que digan relación con el objeto de su
fiscalización. En concreto, la ley orgánica debe contener una norma
que claramente determine que en el ejercicio de sus atribuciones la
Contraloría General tendrá acceso directo en cualquier momento a
las bases de datos, sistemas informáticos, y cualquier mecanismo
para el procesamiento o almacenamiento de información,
que administren los órganos y
entidades sujetos a su control, siempre que dichas bases de datos se relacionen con el objeto o
materia de la fiscalización que se esté llevando a cabo.
Por último, en materia de
fiscalización y probidad es urgente avanzar
en mejorar los niveles de fiscalización del uso de gastos
reservados. Se debe explorar la posibilidad de que un comité
especial de la Contraloría General –constituido por altas
autoridades de la institución– pueda examinar la rendición de este
tipo de gastos. Esta rendición debe ser completa, aunque debe
someterse a estrictos deberes
de confidencialidad por parte de los funcionarios que efectúen el
examen respectivo. El deber de
reserva o secreto en tal caso debe ser respaldado por una normativa
penal que sancione su incumplimiento. En caso que
se decida que la Contraloría no pueda
contar con antecedentes para realizar el examen de cuentas dado el
carácter de reservado – como sucede actualmente– es
preferible excluir a la
Contraloría de este control aparente.
III.
Respeto a los ciudadanos
y al debido proceso
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El respeto por los ciudadanos es uno
los principios orientadores de la Contraloría General. Esta institución no es un mero
mecanismo de administración interna que interese solo a la burocracia pública, sino que
es una organización completamente integrada a
las exigencias de
un Estado Constitucional moderno
y respetuoso de los derechos
de las personas. Por ello, la Contraloría busca cumplir sus
funciones con pleno respeto de los derechos de los ciudadanos que
interactúan con ella, sean ellos funcionarios públicos o terceros
de carácter privado. Esto se manifiesta en distintas dimensiones de
la Contraloría, pero es
especialmente relevante en aquellas tareas en que ella puede
pronunciarse sobre la legalidad de la actuación pública o de los
distintos tipos de funcionarios públicos, con pleno respeto del
debido proceso. Este es el caso, por un lado, del
examen y juzgamiento de
cuentas y, por el otro, de la actuación de la Contraloría
en el contencioso funcionarial
y como mecanismo alternativo de agotamiento de la vía administrativa.
Examen de cuentas
En un esfuerzo modernizador decisivo,
se debe separar en la ley orgánica el título actual sobre examen y
juzgamiento de las cuentas dando lugar a dos títulos
independientes. Se debe reforzar el rol que le corresponde a la
Contraloría
General en el examen de las cuentas,
distanciándola de la función jurisdiccional que debe corresponder a
un Juez de Cuentas que posea robustas garantías de imparcialidad e
independencia, y fuertes vínculos con el Poder Judicial.
Entre las principales propuestas de
modificaciones al examen de las cuentas, se considera la
incorporación de una definición de examen de cuentas que guíe de
mejor forma a los funcionarios
en el desempeño de sus funciones. Esta actividad se puede concebir
como la revisión de los hechos económicos registrados en las
cuentas de los auditados y su
documentación de respaldo, relacionada con el ingreso, la custodia,
administración, recepción, inversión, pago o, en su caso,
rendición de fondos. La
finalidad de este examen es doble. Consiste, por un
lado, en fiscalizar la
percepción de las rentas del Fisco o de las demás entidades
sometidas a la fiscalización
de la Contraloría General y la inversión de los fondos,
comprobando, en ambos casos,
si se ha dado cumplimiento a la normativa que rige su ingreso y su
aplicación o gasto. Y, por otro lado, su finalidad consiste
en comprobar la veracidad y
fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documentación respectiva y la exactitud de las
operaciones aritméticas y de contabilidad.
La ley debe contemplar que la
rendición de cuentas sea electrónica en la mayor medida posible y prever la celebración de los
convenios respectivos para implementar gradualmente esta política de fomento de la
digitalización. Otro aspecto crucial –que está ausente en la ley
vigente– es la incorporación del daño al patrimonio público como elemento necesario para
formular un reparo. De esta forma se refuerzan uno de los elementos
claves de la responsabilidad civil patrimonial que deben concurrir
en el reparo como es la existencia de un perjuicio. Por último, se
debe contemplar un plazo de caducidad para presentar un reparo en
aquellos casos en que la responsabilidad del funcionario deriva de
un sumario
administrativo.
Juzgamiento de las
cuentas
Respecto del juzgamiento de las
cuentas, y dado que se trata de una función jurisdiccional, se
sugiere introducir importantes innovaciones que resguarden
la debida independencia e
imparcialidad que debe tener tanto la autoridad encargada de juzgar las cuentas como el
procedimiento contemplado para ello.
La ley debe comprender normas
relativas al objeto del Tribunal de Cuentas, su dependencia
presupuestaria —Contraloría General— y
directiva, correccional y económica —Corte Suprema—. Además, debe
regular, entre otras normas, el
nombramiento, duración y causales de cesación del Juez de Cuentas y
del Secretario Abogado del tribunal; las causales de implicancias y
recusaciones; la subrogación en caso de impedimento, inhabilidad o
ausencia; los deberes, prohibiciones e inhabilidades; y las
funciones del Secretario Abogado. Varios de estos preceptos pueden
seguir el modelo de los jueces de los Tribunales Tributarios y Aduaneros.
Respecto del procedimiento, y dado
que se trata de un juicio de responsabilidad civil, es aconsejable
que la primera instancia del juicio se sustancie en el Tribunal de
Cuentas mientras que la segunda instancia debe radicarse en la
Corte de Apelaciones de Santiago. En cuanto a normas de
sustanciación del juicio, se avanza hacia la tramitación
electrónica, permitiendo, entre otras cosas, que los escritos y
documentos se presenten por vía electrónica y que las resoluciones
que dicte el Tribunal se notifiquen por estado diario en el sitio
electrónico del Tribunal, el que será proveído por la Contraloría
General, salvo excepciones. Asimismo, se deben eliminar aquellas
disposiciones que establecen privilegios procesales para la
Contraloría General, y
se deben incorporar
disposiciones que regulen con mayor
detalle el procedimiento, estableciendo expresamente la
supletoriedad del Código de Procedimiento Civil en aquellas
materias no reguladas por la
ley.
Control de los actos de la
Administración por la vía del reclamo
Desde hace décadas la Contraloría General ha
realizado una contribución crucial
al sometimiento del Estado a
la legalidad por la vía de pronunciarse sobre reclamos o peticiones de funcionarios o
particulares afectados por la acción administrativa. Este rol no
solo se explica por la histórica ausencia de tribunales
contencioso administrativos,
sino también porque, en
ejercicio de sus
potestades de control, la Contraloría General puede ofrecer una
forma de resolución administrativa menos onerosa y más expedita. Además, la
existencia de la Contraloría como un mecanismo de resolución de
controversias no impide que los afectados puedan usar la vía
judicial, y las interpretaciones de la Contraloría
puedan ser revisadas
posteriormente por un tribunal. En otras palabras, la
Contraloría puede ofrecer una
forma de descarga para el Poder Judicial, y un mayor acceso a los
ciudadanos a mecanismos de justicia administrativa. Ella
complementa y hace más sofisticado el conjunto de instrumentos que
posee nuestro sistema jurídico en materia de justicia
administrativa, en línea con los desarrollos del último siglo en el concierto
comparado.
Sin duda, esta faceta de la acción de
la Contraloría debe ser mejorada y sus cimientos institucionales robustecidos. Para ello, la
propia Contraloría ya ha iniciado reformas de nivel administrativo
para mejorar el servicio que se otorga a los funcionarios públicos
que reclamen ante ella por acciones ilegales que afecten sus
derechos estatutarios. Estas reformas
deben ser incorporadas
a la futura ley orgánica. Lo
mismo debe suceder con la intervención de la Contraloría General como un mecanismo adicional para
el agotamiento de la vía administrativa, como fue mencionado en el
párrafo anterior. Esta dimensión crítica de la Contraloría debe ser
regulada por la ley orgánica en sus aspectos básicos para asegurar
el debido proceso y el respeto por los derechos de los
ciudadanos.
IV.
Transparencia de
los procesos
Como todo órgano del Estado la
Contraloría General debe ajustarse a las exigencias de publicidad y transparencia del moderno
Estado Constitucional. Este es uno de los requerimientos del
carácter democrático de nuestra república pues permite a los
ciudadanos estar alertas de cómo se ejerce el poder público y tener
una actitud activa y crítica respecto de quienes ocupan cargos
públicos. Hoy en día un principio rector de la Contraloría es la
actuación transparente, accesible al ciudadano y al resto de las
instituciones del Estado.
Existen una serie de elementos de
transparencia de la Contraloría que deben ser incorporados o
consolidados en su ley orgánica. En primer lugar, es necesario
enfatizar una serie de instrumentos creados recientemente por la
Contraloría y que merecen un lugar —posiblemente con un
reconocimiento genérico— en su legislación orgánica. Primero, se
debe prever que la Contraloría pueda usar plataformas digitales
para facilitar el
seguimiento de sus
procesos de toma de
decisión. Por ejemplo, actualmente se están implementando sistemas
de seguimiento en línea de la tramitación de decretos supremos
reglamentarios. De esta
manera, la ciudadanía –tanto los posibles afectados como la
academia– puede monitorear los
tiempos y la forma cómo se despliega la actividad revisora de la
Contraloría. Otra ilustración está dada por el sistema de
seguimiento de la tramitación de peticiones de particulares y
funcionarios ante la Contraloría. Finalmente, debe existir un anclaje legal genérico, pero
explícito, para las iniciativas de transparencia proactiva que ha desarrollado
recientemente la Contraloría. Es importante
la consagración de
esta dimensión de
publicidad y transparencia en la ley orgánica de la Contraloría
porque le da relieve a un aspecto central del funcionamiento contemporáneo de esta
institución y que de otra
forma puede pasar desapercibido.
En segundo lugar, es aconsejable que
se incorpore a la ley orgánica un nuevo apartado relativo a las relaciones de la Contraloría
General con otras instituciones. Acá se deben agrupar normas que gobiernen las relaciones de
rendición de cuenta, de comunicación, colaboración y supervisión
entre la Contraloría y el Poder Ejecutivo, el Congreso Nacional, y
la ciudadanía en general.
En la actualidad, la relación de la
Contraloría con el Gobierno se lleva a cabo mediante la Secretaría General de la Presidencia y no
a través del Ministerio de Hacienda, lo que debe reflejarse en la
ley orgánica. También pertenecen a este párrafo las normas que dan
preferencia a ciertas solicitudes de la Cámara de Diputados
—contenida en el art 1º inciso 2º actual— y los informes y cuentas
públicas que el Contralor debe
presentar al Congreso Nacional. Respecto
de este último aspecto, se debe
establecer que el Contralor General remitirá al Presidente de la
República y a ambas ramas del Congreso Nacional, a más tardar en el
mes de abril de cada año, un informe sobre la situación financiera
del Estado correspondiente al
ejercicio del año anterior. Este informe debe contener los estados consolidados sobre la
situación presupuestaria, financiera y patrimonial. Además, la
Contraloría General debe poder elaborar otros estados financieros
que se requieran para una mejor información, acerca de los recursos
y obligaciones del Estado. Todos estos informes deben ser
publicados en el sitio electrónico de la Contraloría General.
En el mismo sentido, la ley debe
indicar que el Contralor General, a más tardar en el mes de octubre
de cada año, asistirá a la Cámara de Diputados para informar sobre
los principales hallazgos que hayan surgido de las
fiscalizaciones realizadas en
el año precedente, y sobre sus relaciones con la Cámara de
Diputados, especialmente su comparecencia al Congreso Nacional, los
requerimientos solicitados y las audiencias sostenidas con
parlamentarios. Asimismo, se debe prever que el Contralor General
informará semestralmente a las
comisiones de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento de la
Cámara de Diputados y del Senado
sobre las principales dudas y dificultades que se hayan
suscitado con motivo de la
interpretación y aplicación de las normas jurídicas, pudiendo
sugerir modificaciones para el mejor y más expedito funcionamiento
de la Administración del
Estado.
Por último, la ley debe exigir que la
Contraloría General envíe semestralmente a la Cámara de Diputados una lista de los decretos
que no hubieren sido despachados dentro de los plazos de quince o treinta días,
según sea el caso, con
indicación de los motivos del retraso.
V. Conclusiones
A casi cien años desde su establecimiento, la Contraloría
General enfrenta una serie de desafíos. Ella debe estar
equipada para poder enfrentar de forma ágil, profesional y con
determinación los retos de la Administración Pública contemporánea.
Ellos abarcan aspectos tales como la probidad, la imparcialidad, la
buena administración, y la legalidad. La Contraloría debe mostrar
la fortaleza necesaria para
poder asegurar que la Administración del Estado actúa a la altura
de los requerimientos de un
Estado moderno, pero no debe ser un obstáculo al cambio ni una
fuente de rigideces. Ciertamente, no es fácil lograr este
equilibrio, pues requiere un
criterio y una sensibilidad pública de largo alcance que no
caiga presa de la miopía de
los problemas de corto plazo que nos inquietan cotidianamente.
Para concluir, se debe resaltar la
importancia de los aspectos modernizadores recién resumidos. Ellos
buscan armonizar el texto legal con la Constitución Política
vigente y el resto de la legislación moderna que rige la actuación
de la Administración del Estado. Con esto se superan confusiones y
ambigüedades de un texto que ha pasado décadas sin sufrir una
reforma integral. Asimismo, se persigue fortalecer el Estado de
Derecho, reduciendo y estructurando la discrecionalidad del
Contralor General tanto en los aspectos internos como
externos de su actuación. Es
así como se reducen significativamente los funcionarios de exclusiva confianza del Contralor.
Por último, la modernización que se visualiza busca fortalecer los estándares de probidad
funcionaria e integridad que
deben cumplir los funcionarios de la Contraloría General de
la República. Esto está en
línea con la orientación hacia la promoción de la
probidad pública que anima la
actuación de esta institución. En momentos de crisis de confianza
ciudadana en las instituciones públicas, asumir todos estos
desafíos implicará, no solo responsabilidad política, sino sobre
todo visión de Estado, de un Estado del siglo XXI, que es lo que
espera y reclama la ciudadanía.
