EL EMPLEO PÚBLICO EN CRISIS: IDEAS PARA SALIR DEL MARASMO

THE PUBLIC EMPLOYMENT IN CRISIS: IDEAS TO ESCAPE FROM STAGNATION

Enrique Rajevic Mosler*

Resumen

El sistema de empleo público chileno no se ajusta a principios de carácter técnico y profesional que aseguren la igualdad de oportunidades de ingreso y desarrollo de quienes ingresen, ni tampoco garantiza una estabilidad fundada en los mismos principios, ignorando las previsiones constitucionales. Distintas líneas jurisprudenciales han procurado corregir parte de estos defectos, pero el legislador no ha asumido la tarea de aprobar un modelo general que cumpla los propósitos enunciados. Con el ánimo de colaborar con esta misión, se describen algunos cambios legales que contribuirían a ello y que podría ser factible con- cretar en el corto plazo.

Palabras clave: empleo público – carrera funcionaria – exclusiva confianza – burocracia.

Abstract

The Chilean public employment system does not conform to principles of a te- chnical and professional nature that ensure equal opportunities for appointment and promotion to those who join, nor does it guarantee a job stability based on the same principles, ignoring the constitutional provisions. Different jurispruden- tial lines have tried to correct part of these defects, but the legislator has not assumed the task of approving a general model that fulfills the stated purposes. With the aim of collaborating on this mission, we describe some legal changes that would contribute to this and that could be achievable in the short term.

Keywords: public employment – civil servant career – removable at discretion

– bureaucracy.

* Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, máster en Política Territorial y Urbanística y doctor en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid, profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado.

1. ¿Mérito o confianza? Los dos extremos del empleo público y la

indeseable confusión entre Gobierno y Administración en el Estado chileno

Los sistemas de empleo público modernos reconocen la existencia de un perso- nal de confianza de cada Gobierno y que, por lo mismo, cambia con él —como ministros de Estado o subsecretarios—, y de otro permanente, que se identifica con las funciones habituales que realiza la Administración pública. Este último es el denominado servicio civil, esto es, la parte del empleo público que «in- corpora arreglos institucionales específicos, más o menos alejados de los que caracterizan al empleo común, para garantizar la existencia de administraciones públicas profesionales» (Longo Martínez, 2004, pág. 3). Nuestra Constitución sigue esta idea al hablar de un grupo de empleos de exclusiva confianza, unos previstos en ella misma y otros en la ley —artículo 32 Nº 7 y Nº 10—, y luego garantizar para la generalidad de los funcionarios públicos una carrera funciona- ria basada en principios de carácter técnico y profesional, que asegura tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccio- namiento de sus integrantes —artículo 38—.

Esta distinción también puede mirarse, desde la perspectiva de la organización administrativa, distinguiendo entre Gobierno y Administración. Y es que los em- pleos de confianza se asocian al primero, pues quienes diseñan y lideran las políticas públicas triunfantes en las elecciones deben responder a la confianza de quien encabeza el Gobierno y estar comprometidos con su proyecto, mientras el servicio civil se vincula con la segunda, ya que la Administración básicamente implementa profesionalmente las políticas públicas de los gobiernos de distinto signo con neutralidad política.

Nuestra Constitución distingue los términos «Gobierno» y «Administración», pero los suele usar en conjunto. Así, expresa que «el gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República» —artículo 24— y que los

«ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del Estado» —artículo 33—, re- gulando luego el gobierno y administración interior del Estado en el capítulo XV

—artículos 110, 115 y 126 bis—. Esto obscurece su distinción y parece hablarnos de un mismo contenido, no como otros textos constitucionales que distinguen con claridad una y otra función1.

1 Así, por ejemplo, el artículo 97 de la Constitución española, de 1978, señala que «El Gobierno dirige…la Administración civil y militar…». Luego en su artículo 103.1 dispone que «La Admi- nistración Pública sirve con objetividad los intereses generales…». La Constitución francesa, de 1958, en su artículo 20 establece que «El Gobierno determinará y dirigirá la política de la nación. Dispondrá de la Administración y de la fuerza armada…».

Puede ayudar a que construyamos una diferenciación entre ambos términos que el artículo 38 de la Constitución se refiera a la Administración separadamente del Gobierno, pues con ello indica que la carrera funcionaria se predica solo de la primera, como es de toda lógica. También el artículo 1, inciso segundo, de la ley Nº 18.575, que incluye dentro del concepto de «Administración del Estado» a «los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad Pública, los gobiernos regionales, las municipalidades y las empresas públicas creadas por ley…» —el destacado es nuestro—2. La redacción de este precepto es muy sugestiva, porque parte enunciando los típicos órganos de gobierno —ministerios, intendencias y gobernaciones— y luego agrega como categoría genérica «y los órganos y servicios públicos creados para el cumpli- miento de la función administrativa», para cerrar con adscripciones expresas de ciertos organismos. Dicho de otro modo, da a entender que dentro del complejo orgánico «Administración del Estado» además de los órganos y servicios con una función administrativa estricta existirían otros, los que menciona primero, que tendrían una función distinta3 que no se explicita, pero que parece evidente que corresponde precisamente a la función gubernativa. De lo contrario no ten- dría sentido haberlos mencionado separadamente4.

Lo anterior se liga al tema que nos interesa, porque los empleos de exclusiva confianza que reconoce el artículo 32 Nº 7 de la Constitución corresponden pre-

2 Fórmula que han ocupado todas las normas administrativas generales como las de procedimiento administrativo, contratación de servicios y suministros, estatuto administrativo, etcétera. Esta concepción amplia de la expresión «Administración del Estado» la transforma en la denominación genérica del conjunto «gobierno y administración» pese a que el capítulo IV de la Constitución, que regula lo que en la terminología de Montesquieu era el «Poder Ejecutivo» y que incluye los mencionados artículos 24, 33 y 38, se titula «Gobierno», como si esa fuese la denominación genérica del conjunto «gobierno y administración».

3 Consta en la historia fidedigna que al exponer el proyecto de la ley Nº 18.575 el relator de la comisión respectiva señaló a la Junta de Gobierno que «…la expresión “función administrati- va”, contenida en el inciso segundo del artículo 1º,...está entendida por la Comisión Conjunta en su más amplio ámbito, y no en el concepto que podría estimarse meramente restringido a una función de administración. Está en el sentido más amplio y fundamental de Administración del Estado...eso fue lo que se tuvo en mente en la Comisión Conjunta en cuanto a que tal expresión esté utilizada en el sentido amplísimo de la Administración del Estado, y no en la forma restrin- gida de una función administrativa limitada, digamos, a un concepto de manejo de activos o de fondos, de inmuebles o de cosas. Es una función amplia en todo el sentido de la palabra, porque, por ejemplo, dentro de esa función administrativa cabe la de la instrucción superior del Estado». La junta acuerda explícitamente que «…la expresión “función administrativa” está considerada en su acepción más amplia al constar en el inciso segundo del artículo 1º, y que coincide con lo prescrito en la Constitución respecto de la obligación del Presidente de la República, quien tiene el gobierno y la administración del Estado, que le corresponden…». La explicación parece dar a entender que se entendía que existía una función administrativa estricta, pero que el proyecto optaba por una amplia que fuese comprensiva del gobierno y la administración para regular su orgánica en conjunto (Biblioteca del Congreso Nacional, 1986, págs. 216-217).

4 La doctrina nacional ha discutido si nuestro ordenamiento distingue las funciones de gobierno y administración. Admitiendo estos reparos, recientemente se ha dicho que «La distinción es persuasiva en el plano político y probablemente tenga alguna proyección legal relevante —por ejemplo, en materia de personal—, pero darle valor jurídico con carácter general es mucho más complejo» (Valdivia Olivares, 2018, págs. 35-36).

cisamente a los directivos superiores que desempeñan la última de estas funciones5, no aplicándoseles el sistema previsto en el artículo 38 de la Constitución. Confirman lo anterior los artículos 22 y 28 de la ley Nº 18.575, que definen a los ministerios y servicios públicos. Los primeros deben «proponer y evaluar las polí- ticas y planes correspondientes, estudiar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector». En síntesis, diseñar políticas públicas y hacerles seguimiento. A los servicios públicos, en cambio, les toca «satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y continua», bajo la «dependencia o supervigilancia del Presidente de la República a través de los respectivos ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponderá aplicar». Dicho de otro modo, les corresponde la ejecución de las políticas que se diseñen, distinción que tiene antecedentes en la Comisión Ortúzar6.

Tanto es así, que cuando en 2003 la ley N.º 19.882 creó el sistema de alta dirección pública, su artículo 19 transitorio facultó al Presidente de la República para que, mediante decretos con fuerza de ley, modificase las disposiciones orgánicas de los servicios afectos al nuevo sistema que tuviesen funciones propias de un ministerio —o sea, de diseño de políticas, algo que excepcionalmente admite el inciso segundo del artículo 22 de la ley N.º 18.575— para traspasarlas al ministerio del ramo respectivo ¿Por qué? Porque el sistema de alta dirección pública supone un concurso que tiene sentido cuando se trata de cargos de ejecución

—donde las habilidades de gestión son centrales y no la afinidad política— pero no cuando son funciones políticas, según ya explicamos.

No pretendo decir con esto que todos los empleos de ministerios, subsecretarías, intendencias o gobernaciones debiesen ser de exclusiva confianza, pues esta calidad debiese reservarse —con un enfoque restrictivo— solo para el alto personal directivo y sus equipos de apoyo directo.

En suma, nuestro marco normativo establece un sistema de nombramientos de exclusiva confianza —discrecionales y exentos de controles sustantivos— para la función de gobierno y exige un sistema de carrera —con igualdad de acceso y predominio del carácter técnico y profesional— para el resto del personal que se vincula a la función propiamente administrativa. Ambos quedaron reconocidos en la ley N.º 18.834, que contempla un sistema de plantas que, en cada organismo público, combinan reducidos puestos de exclusiva confianza con cargos de carrera cerrada.

5 No consideramos a los gobernadores regionales que se elegirán popularmente por la reforma constitucional de la ley N.º 20.990, ni tampoco a los nuevos delegados presidenciales regionales y provinciales allí creados, porque aún la ley N.º 18.575 no se ajusta a estos cambios.

6 El proyecto de Constitución de la Comisión Ortúzar parecía entender lo mismo, pues en la disposición que es antecedente directo del actual artículo 38, esto es, el artículo 43, había un primer inciso que disponía: «El Presidente de la República gobierna y administra el Estado a través de los ministerios y servicios de la Administración pública, y con la asesoría de los organismos que determine la ley» (Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, 1981, págs. 253 y 340).

2. El modelo de empleo público real

Como es fácil de advertir, el empleo público no se reconoce en el marco que acabamos de describir. Las últimas cifras de empleo público nos muestran un panorama bastante diferente, básicamente porque la distinción exclusiva con- fianza/carrera ha sido extravasada por dos categorías diferentes, el empleo a contrata y los contratos a honorarios, ambas precarias y que ni son empleos de carrera ni tampoco de exclusiva confianza.

La ley N.º 18.834 estableció empleos a contrata como una válvula de flexibilidad

«que las modernas técnicas de administración de personal recomiendan, debido a que muchas veces el Estado debe concurrir con su acción a situaciones imprevistas, o asumir un recargo de trabajo que puede tener múltiples y variadas causas» (Biblioteca del Congreso Nacional,1989, pág. 281)7. Esto explica que sean cargos transitorios, que puedan proveerse sin concurso y que se sujeten a dos límites: (i) la anualidad presupuestaria, con posibilidad de prórroga, y (ii) un tope numérico equivalente al veinte por ciento del total de los cargos de la planta respectiva.

La contratación de personas naturales a honorarios —artículo 11, inciso 2º, de la ley N.º 18.834— se limitó a tareas accidentales y específicas, solo dentro del año calendario —pero renovables como la contrata—, sin considerarlos funcionarios ni exigir concurso. No consta en la historia fidedigna del estatuto porque se extendió este sistema a la contratación de «cometidos específicos», pues el mensaje original solo se refería a «labores accidentales y que no sean las habituales de la institución» (Biblioteca del Congreso Nacional, 1989, pág. 11), pero sí cómo Contraloría General de la República advirtió que esta frase podía tener una «excesiva amplitud», no conciliable con el propósito de garantizar la carrera funcionaria8.

Por último, y ya fuera del estatuto, también se ha abierto paso la figura del Código del Trabajo en un grupo bastante acotado de servicios públicos.

7 Con mayor claridad advertía este informe: «La Comisión Conjunta estima atendible que la Administración tenga algún grado de flexibilidad para enfrentar contingencias, pero considera que debe tratarse siempre de una situación excepcional, pues de lo contrario se violaría el claro mandato constitucional y de la Ley Orgánica Constitucional N.º 18.575, en orden a que la función pública está amparada con un régimen de carrera funcionaria»; los cargos a contrata deben corresponder a «una circunstancia transitoria y de auténtica necesidad» y por lo mismo defiende la reducción al 20 % de la planta de cada entidad como límite de esta categoría, ante el 30 % que proponía el mensaje original, pues esta última cifra «podría ser considerada inconstitucional, pues excedería los límites que razonablemente resultan aceptables atendida la naturaleza de la materia» —significaría «casi un tercio del personal de la Administración Pública, sin carrera funcionaria»— (Biblioteca del Congreso Nacional, 1989, págs. 283-284).

8 Oficio de la Contraloría General de la República al presidente de la Cuarta Comisión Legislativa por el que formula observaciones generales sobre el proyecto de Estatuto Administrativo (Biblioteca del Congreso Nacional, 1989, pág. 188).

La ley N.º 18.834 dispuso que las plantas de cada servicio público se ajustarían a sus disposiciones vía decreto con fuerza de ley y, aunque así se hizo, el modelo teórico nunca se aplicó tal cual, pues como ya he explicado en otra parte (Raje- vic Mosler, 2018, págs. 408-410), las leyes de presupuesto anuales dejaron sin efecto la restricción del 20 % de la contrata y, al revés, admitieron dotaciones de personal muy superiores a las plantas establecidas para cada servicio público. De hecho, la mayoría de las plantas de carrera no se han provisto sino en pro- porciones poco significativas privilegiándose, en cambio, nombrar a los nuevos funcionarios en empleos a contrata que se renuevan año tras año. En paralelo, la contratación a honorarios se transformó en otra manera de contratar personal para tareas permanentes —asilándose en la cláusula de «cometidos específicos» que admite la habitualidad9— que podía renovarse año tras año sin dificultad. Súmese a esto la existencia de un pequeño grupo de organismos cuyas plantas están compuestas únicamente de cargos de exclusiva confianza, como la Contraloría General de la República10.

Así fue que la promesa del artículo 38 de la Constitución pasó de garantía institucional a papel mojado, en una especie de mutación constitucional. Así lo refleja el siguiente gráfico:

Trabajadores civiles del Gobierno central según calidad jurídica 2007-2016 (peso relativo)

Tabla1: Personal disponible, de acuerdo a su calidad jurídica (número de puestos)

	2017	2018
	4t	2t		3t
	N.º de cargos	N.º de cargos	Variación 12 m (%) (1)	N.º de cargos	Variación 12 m (%) (1)	Variación 2t (%)
Total	336.125	337.413	4,1 %	349.605	6,0 %	3,6 %
Dotación Planta Contrata Resto	278.254	285.013	8,5 %	287.428	8,0 %	0,8 %
	83.304	82.322	-1,0 %	81.223	-2,3 %	-1,3 %
	190.625	198.494	13,2 %	202.012	12,9 %	1,8 %
	4.325	4.197	1,0 %	4.193	0,9 %	-0,1 %
Fuera dotación Honorarios Resto	57.871	52.400	-14,5 %	62.177	-2,2 %	18,7 %
	36.125	31.948	-22,4 %	35.342	-11,4 %	10,6 %
	21.746	20.452	1,7 %	26.835	13,4 %	31,2 %

Fuente: Dipres

(1) La variación 12 meses del personal de la dotación presentada en este cuadro, se ve afectada por el aumento en la cobertura institucional y el traspaso de personal a honorarios (fuera de dotación) a contrata (dotación). Quitando este efecto, la variación 12 meses del personal de la dotación correspondería a un 3,6% en junio y 3,5% en septiembre.

(Dirección de Presupuestos, septiembre 2018, pág. 12)

3. Las inflexiones de la jurisprudencia

Hasta hace poco tiempo, la jurisprudencia judicial y administrativa tendía a ser deferente con la autoridad cuando resolvía acciones interpuestas por emplea- dos públicos que alegaban vulneración de sus derechos en cuanto tales. Sin embargo, esto ha ido cambiado durante el último lustro, en que han aflorado nuevos criterios para proteger a los agentes públicos, muy probablemente a raíz de la expansión de este modelo jurídicamente precario de empleo público y la alternancia de gobiernos de distinto signo que incrementaron las desvinculaciones11. Aunque las sentencias judiciales solo operan en los casos concretos que resuelven, poseen, igualmente, un efecto modelador sobre las acciones futuras de las autoridades, mientras que los dictámenes de la Contraloría General tienen un valor general para aquellas12, pero ni unas ni otros pueden reformar el modelo general con un criterio general, sino solo corregir algunos de sus aspectos. Sin- téticamente, las tendencias jurisprudenciales más importantes a que me refiero son las siguientes13:

La aplicabilidad del procedimiento de tutela laboral —contemplado en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo— a funcionarios a con-

11 Si bien a nivel general han sido un porcentaje pequeño de los empleos a contrata, su existencia genera un evidente impacto en el resto del personal.

12 Compare con artículos 6º, inciso final, y 19 de la ley N.º 10.336.

13 Una revisión más detallada en Rajevic Mosler, E. (2017, págs. 15-17). Puede verse un valioso estudio respecto de las variaciones jurisprudenciales en Vergara Blanco, A. (2019, págs. 39-45).

trata a partir de la sentencia de unificación de la Corte Suprema rol N.º 10.972-2013, del 30 de abril de 2014 —y que ha sido confirmada en las sentencias posteriores14—, en virtud de la supletoriedad que el artículo 1º, inciso tercero, del mismo código, reconoce a este cuerpo legal res- pecto de la ley N.º 18.83415. Cabe recordar que esta sentencia se produjo tras siete pronunciamientos previos de la misma corte en sentido contra- rio. También que el Tribunal Constitucional rechazó un primer requerimiento de inaplicabilidad que alegaba la inconstitucionalidad de aplicar estas normas al caso de un funcionario municipal —rol N.º 2.926-15, del 25 de julio 2017—, pero luego acogió otros dos —las criticables sentencias roles Nºs. 3.853-17, del 6 de diciembre de 2018, y 3.892-17, del 2 de mayo de 2019—, en este segundo caso afirmando la incompetencia de los tribunales laborales para ejercer jurisdicción respecto de funcionarios públicos, lo que deja en un terreno incierto la aplicación de esta norma16;

Un cada vez más agudo control de las decisiones de terminar anticipadamente empleos a contrata —antes inexistente, pues se aceptaba la invocación genérica de las necesidades del servicio—, sea por vía de la acción de protección —por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema rol N.º 16.510-2018, del 9 de agosto de 2018—17, de la potestad dictaminante de la Contraloría General —véanse, por ejemplo, los dictámenes Nºs. 26.829, 19.458 y 18.965, de 2018—18 e incluso a través de tutelas laborales, si bien esta línea registra sorpresas como la sentencia rol N.º 22.174-2018, del 11 de marzo de 2019 —apelación de protección—, que vuelve a rechazar la posibilidad de este control;

14 Por ejemplo, las sentencias roles Nºs. 5.716-2015, 4.150-2015, 6.417-2016 y 52.918-2016, to das del máximo tribunal.

15 El inciso segundo de esta norma dispone que el código y sus leyes complementarias no se aplicarán «a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que este tenga aportes, participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial». El inciso tercero señala, sin embargo, que «los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos».

16 Analizar esta sentencia excedería el objeto de este trabajo. Puede verse en este punto la constancia del ministro de la Corte Suprema Sergio Muñoz en el oficio N.º 13, de 2019, que la misma corte envía a la cámara opinando acerca del proyecto de ley contenido en el boletín N.º 12.308-06 Cámara de Diputados, (2019).

17 Puede verse un comentario crítico a la jurisprudencia previa de la misma Corte Suprema en este punto en Cárcamo Righetti (2016a).

18 Los dictámenes Nºs. 6.400, de 2018, y 85.700, de 2016, que contienen instrucciones y criterios sobre confianza legítima en las contratas citan el dictamen Nº 23.518, de 2016, que estableció

«que el término anticipado de una designación a contrata dispuesta con la fórmula “mientras sea necesarios sus servicios”, debe materializarse por un acto administrativo fundado, correspondiendo, por tanto, que la autoridad que lo dicta exprese los motivos —esto es, las condiciones que posibilitan y justifican su emisión—, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, sin que sea suficiente la simple referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión». El apartado V.2 de ambos dictámenes coloca ejemplos de motivaciones admisibles para ejercer esta potestad.

c) La aplicación de la doctrina de la confianza legítima a los funcionarios a con- trata con dos o más renovaciones en la misma condición para inaplicar parcial- mente el inciso primero del artículo 10 de la ley N.º 18.834, en una interpretación contra legem19, criterio inaugurado por el dictamen de la Contraloría General N.º 22.766, de 2016, desarrollado por esta misma entidad a nivel general en los oficios Nºs. 85.700, de 2016, y 6.400, de 2018, y aceptado luego por la Corte Suprema calificándolo como un «verdadero axioma» —por ejemplo, sentencias roles N.º 38.681-2017, del 13 de marzo de 2018, y N.º 24.884-2018, del 7 de enero de 2019—;

d) Una muy reciente combinación de las dos anteriores por parte de la Corte Suprema, según la cual si una relación a contrata se ha renovado reiteradamente por un importante espacio de tiempo, que en este grupo de fallos parte desde los diez años, deja de ser transitoria y pasa a ser permanente, por lo que solo puede ponérsele fin —sea anticipadamente o por una no renovación— a través de un sumario administrativo o una calificación anual deficiente, aplicando al principio de confianza legítima. Este criterio equivale a reconocer la calidad de empleos de carrera a los empleados a contrata con más de 10 años y se inicia con la sentencia rol N.º 3.886-2019, del 16 de abril de 2019, seguida por las sentencias roles Nºs. 6.781-2019, 6.783-2019 y 6.803-2019, todas del 29 de abril de 2019, y N.º 4.787-2019, del 2 de mayo de 2019 —esta última repitiendo que se trata de un «verdadero axioma»—; y

e) La aplicación de las garantías indemnizatorias del Código del Trabajo a las personas contratadas a honorarios que eran desvinculadas después de llevar más de un año trabajando en el mismo organismo, en tanto se acreditara un vínculo de subordinación y dependencia a través de demandas ante los juz- gados del trabajo aplicando el procedimiento general de nulidad de despidos y cobro de prestaciones, en un giro inaugurado por la sentencia de la Corte Suprema rol Nº 11.584-2014, del 1 de abril de 2015, que acogió un recurso de unificación de jurisprudencia, señalando que correspondía aplicar en estos casos supletoriamente las garantías de este Código del Trabajo, criterio que ha sido reiterado posteriormente e incluso aplicado a hipótesis de despido indirecto o autodespido sentencia de la Corte Suprema rol Nº 23.647-2014, del 6 de agosto de 2015— y de tutela laboral —sentencia de la Corte Suprema rol Nº 7.363-2018, del 5 de noviembre de 2018—, generando opiniones discrepantes en la doctrina20. En este punto también se han presentado reque-

19 Según este inciso «Los empleos a contrata durarán, como máximo, solo hasta el 31 de diciembre de cada año y los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha, por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido propuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos». El criterio de Contraloría y de la Corte Suprema supone que a la segunda renovación existe una confianza legítima que altera la norma y exige para destruirla que se comunique la no renovación con treinta días de anticipación con una adecuada motivación. Un ejemplo de control de la motivación que lleva a reincorporar a una funcionaria en la Corte Suprema calificándolo como un «verdadero axioma» —por ejemplo, sentencia de la Corte Suprema rol N.º 5.733-2019, del 14 de mayo de 2019—.

20 Véase una visión crítica de esta jurisprudencia en Cárcamo Righetti (2016b). A favor, puede verse Varas Marchant, K. (2016) y Vergara Blanco, A. (2016).

rimientos de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional pidiendo declarar la inconstitucionalidad de esta interpretación, pretensión que las sentencias del Tribunal Constitucional roles Nºs. 3.719-17, del 2 de agosto de 2017, 3.748-17, del 7 de septiembre de 2017, 5.873-17, del 1 de febrero de 2019, y 4.744-18, del 6 de marzo de 2019, han declarado derechamente inadmisible por tratarse de un conflicto de legalidad y no de constitucionalidad.

4.

Algunas reacciones legislativas

¿Qué ha hecho el legislador ante este escenario? La verdad, poco. A nivel general podemos registrar la consagración de una «dotación» máxima de honorarios a contratar, para empezar a contener esta figura, y del traspaso de hasta 20.000 personas contratadas a honorarios a cargos a contrata, garantizándole sus ingresos brutos, todo ello conforme a lo establecido en las leyes de presupuesto desde 2016 —a 2017 se contabilizaban 13.740 traspasos siguiendo este mecanismo (Balbontín Miranda, R., Rodríguez Cabello, J. y Seemann Ibar, A., 2019, págs. 320-321)—. También la ley Nº 20.955 en 2016, pues facultó a la Dirección Nacional del Servicio Civil para impartir normas de aplicación general en materias de gestión y desarrollo de personas a los ministerios y sus servicios dependientes o relacionados, lo que esta última ha hecho a través de dos resoluciones, la primera de las cuales exige estándares mínimos en los procesos de recluta- miento y selección de cargos a contrata o sujetos al Código del Trabajo, entre ellos procedimientos abiertos, transparentes y objetivos, «salvo que la autoridad, por resolución fundada, resuelva no aplicarlo, informando de ello a la Dirección Nacional del Servicio Civil»21. Una muy relevante modificación cuya eficacia, sin embargo, parece haber sido baja22.

A nivel de casos particulares existen medidas puntuales como la ampliación de plantas en servicios determinados bajo la filosofía de apostar por el modelo de carrera del Estatuto Administrativo (Rajevic Mosler, 2019, apartado IV), la ley Nº 21.094, de 2018, que restringió en las universidades estatales la contratación a honorarios solo a «servicios o labores accidentales y que no sean las

21 El artículo 14 de la resolución N.º 1, de 2017, de la Dirección Nacional del Servicio Civil, que entre otros temas, abarca política de gestión y desarrollo de personas, estándares en procesos de reclutamiento y selección o concursabilidad y carrera funcionaria. El artículo 15 exige que estos procesos sean publicados en el portal www.empleospublicos.cl. Existe un segundo grupo de normas, aprobado por la resolución N.º 2, de 2017, que incluye temas como participación funcionaria, formación y capacitación.

22 Según la Cuenta Pública 2018 de la Dirección Nacional del Servicio Civil, de 7.914 ingresos en 2018 a cargos a contrata o sujetos a contrato laboral de servicios afectos a la norma comentada, solo 3.925 —49,6 %— se realizaron siguiendo el procedimiento abierto establecido en la norma. No sabemos en cuántos del resto —3.989, el 50,1 % del total— la autoridad dictó la resolución fundada para no aplicarlo e informó de ello a la Dirección Nacional del Servicio Civil, conforme exige la norma citada arriba.

habituales de la institución» —artículo 48—, la ley Nº 20.853, de 2015, que generó un sistema especial de ingreso y promoción en el Servicio de Impuestos Internos que exige el ingreso por concurso de los funcionarios a contrata, lo que luego es requisito para acceder a la planta de carrera, y el reciente estatuto de personal de carácter especial de la Comisión para el Mercado Financiero, aprobado por decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2018, del Ministerio de Hacienda, probable- mente el modelo más innovador que contempla dos tipos de empleos a contrata: con duración indefinida y a plazo fijo.

Existe, por último, un conjunto de mociones que desde distintos enfoques aplica la tutela laboral expresamente a los funcionarios, una de 2014 y las restantes posteriores a la sentencia del Tribunal Constitucional rol Nº 3.853-17, de 6 de diciembre de 2018, en clara reacción a ella23.

5.

¿Es realista aspirar a un sistema de empleo público profesional o debemos resignarnos?

Ante este panorama, hace algún tiempo y con cierto dramatismo, expresé que

«ante las ruinas del modelo de 1989 no queda sino construir uno nuevo» (Rajevic Mosler, 2018, pág. 415). Sin embargo, pareciera que mantener el statu quo es lo más cómodo para nuestro sistema político. Salir del marasmo en que estamos parece, más que una necesidad, un sendero plagado de riesgos y amenazas, por mucho que lo aconseje la inestabilidad de la jurisprudencia —sea por la integración variable de las salas de la Corte Suprema o las sentencias del Tribunal Constitucional— y lo reclamen distintos centros de estudio, como hizo Res Pública (Ferreiro Yazigi, 2013, págs. 91-93), la Comisión de Modernización del Estado convocada por el Centro de Estudios Públicos (2017, págs. 75-81) y, hace pocos meses, un grupo transversal formado por cuatro centros de estudios (Centro de Estudios Públicos, Chile21, Espacio Público y Libertad y Desarrollo, 2018).

Parece haberse instalado en muchos la percepción de que generar un cambio sería algo muy complejo, pues implicaría revisar por completo el Estatuto Administrativo y su normativa asociada y entrar en eternas discusiones con los gremios públicos sin réditos políticos de corto plazo —sobre esto puede verse Balbontín Miranda et al. (2019, pág. 302 y 324)—. Creo, sin embargo, que resulta posible realizar cambios acotados que serían muy significativos si hay voluntad

23 Son las mociones Nº 9.476-13, de 5 de agosto de 2014, Nº 12.308-06, de 13 de diciembre de 2018, Nº 12.322-13, Nº 12.327-13 y Nº 12.364-13, estas tres de 18 de diciembre de 2018 y, por fin, la Nº 12.365-13, de 2 de enero de 2019. El 19 de diciembre de 2018 la sala del Senado autorizó la tramitación conjunta de las primeras tres.

política para hacerlo, sin perjuicio de que su éxito exija socializarlos y discutirlos con los actores involucrados. Es más, perfectamente podrían hacerse en el corto plazo aprovechando la Ley de Reajuste del Sector Público de 2020, de modo que el próximo año fuesen aplicables. No hay ninguna limitación en esta materia, pues se trata, a diferencia de la ley de presupuestos, de una norma que no tiene vigencia anual en aquellos contenidos que no lo indican explícitamente, como ocurre con el reajuste mismo24. Así, bastaría desde mi punto de vista, una modificación —de muy pocos artículos— que apuntase a cinco modestos objetivos:

a) Transformar el empleo a contrata y el sujeto al Código del Trabajo dentro de la Administración Pública en un sistema que garantice su profesionalidad y proscriba la arbitrariedad, incluyendo también en él a los organismos que actualmente tienen plantas compuestas únicamente por cargos de exclusiva confianza. Desde mi perspectiva este sistema debería cumplir con las condiciones nucleares de un régimen de carrera para ajustarse el artículo 38 de la Constitución, pues esta norma impide adoptar un modelo de empleo abierto. Para lograrlo debieran aplicarse, en lo sucesivo, las siguientes reglas a los cargos a contrata o sujetos al Código del Trabajo:

i. El ingreso al grado o nivel remuneratorio más bajo que tenga en ese momento cada planta del servicio deberá realizarse por mecanismos abiertos a cualquier persona basados en el mérito y la idoneidad, que sean transparentes y resguarden la igualdad de oportunidades de los postulantes, según una norma de aplicación general que dicte el Consejo de Alta Dirección Pública.

ii. Los nombramientos en los grados o niveles remuneratorios restantes que se produzcan por la cesación de funciones de sus titulares, excluidos los niveles de confianza exclusiva, deberán realizarse por procedimientos análogos, pero de cada tres vacantes en cada planta una deberá reservarse a los funcionarios del mismo servicio nombrados hasta en los tres grados o niveles remuneratorios inferiores al de la vacante, que estén calificados en lista 1; la segunda admitiría que postulara, además, cualquier otro funcionario público que cumpliese esos requisitos —esto es, permitiría la movilidad horizontal dentro del sector público—; y la tercera, por último, se abriría a cualquier persona que cumpliese los requisitos exigidos para el cargo, además de los dos grupos anteriores, para luego repetir el ciclo. De esta manera, se reservaría un tercio de las convocatorias a una carrera cerrada en el mismo servicio, abriendo otro tercio a la generalidad de los funcionarios públicos y el tercio restante a cualquier postulante que reúna los requisitos exigidos, debiendo en tales casos definirse un perfil ad hoc. El procedimiento se detallaría en una norma de aplicación general por el Consejo de Alta Dirección Pública.

24 Si se revisa el contenido de las últimas leyes de reajuste, pueden verse modificaciones orgánicas o creación de cargos en plantas de servicios públicos u otros cambios en leyes permanentes que tienen vigencia indefinida.

iii. No podrán otorgarse de forma discrecional aumentos de grado o niveles remuneratorios a los funcionarios, pues estos solo procederán a través del sistema anterior —previo concurso—, o a través de asignaciones objetivas y generales que reconozcan la antigüedad —bienios o trienios, por ejemplo—.

iv. Solo se aceptarán nombramientos directos por motivos urgentes, que se ajusten a un perfil definido previamente y con un carácter esencialmente transitorio que, en caso alguno, podrá extenderse más allá de un año, plazo en que caducará el nombramiento sin posibilidad de prórroga.

v. La permanencia por más de dos años en la calidad de funcionario a contrata transformará dicha calidad en indefinida, admitiéndose la desvinculación por causales objetivas con el pago de una indemnización por años de servicio en los mismos términos del Código del Trabajo cuando la causal no sea imputable al funcionario —complementariamente podría operar el seguro de desempleo—25, lo que exigiría aprovisionar los recursos respectivos en la ley de presupuestos.

vi.

Los nombramientos, modificaciones de condiciones y desvinculaciones en los servicios cuyas plantas estén compuestas únicamente por cargos de exclusiva confianza —como la Contraloría General— se ajustarán, en lo sucesivo, a las reglas precedentes, transformando la condición de exclusiva confianza de sus funcionarios en esta nueva modalidad de contrata y admitiéndose que vía decreto con fuerza de ley se establezca si existirán cargos de segundo nivel jerárquico de confianza o sujetos a los mecanismos de la ley Nº 19.882 —esto es, cargos de alta dirección de segundo nivel jerárquico—.

25 En esto podría seguirse la propuesta de causales de los centros de estudio que recoge los criterios que ha generalizado la Contraloría General y que procuran evitar desvinculaciones arbitrarias o fundadas en razones políticas: «…la desvinculación deberá hacerse por resolución fundada, que deberá contener el razonamiento y la expresión de los hechos y fundamentos normativos en que se sustenta. Podrán servir de fundamento las siguientes causales:

a) Sumario, caso en el cual no habrá derecho a indemnización.

b) Una deficiente evaluación hecha de modo formal y reiterado. En este caso, no será necesario cumplir con los estándares establecidos en el artículo 50 del Estatuto Administrativo; esto es, encontrarse el funcionario en lista 4 o en lista 3 por dos años consecutivos.

c) La modificación de las funciones del servicio o su reestructuración, tal que hagan que los servicios del funcionario devengan innecesarios.

d) Supresión o modificación de planes o programas, o una alteración de su prioridad, tal que determinen que las labores del funcionario ya no sean necesarias.

e) Nuevas condiciones de dotación o presupuestarias del servicio que hagan imposible la continuidad del funcionario.

En el caso de las últimas tres causales, la información emanada de la Dirección de Presupuestos formará parte de los antecedentes que justifiquen la desvinculación.

Las causales que aquí se señalan corresponden a los criterios asentados en la jurisprudencia de la Contraloría General —dictámenes Nº 6.400, de 2018; Nº 25.143, de 2017; Nº 12.248, de

2017; Nº 18.901, de 2017; Nº 85.700, de 2016; entre otros—» (Centro de Estudios Públicos, Chile21, Espacio Público y Libertad y Desarrollo, 2018, págs. 24-25). Cabe señalar que no parece consistente que «una deficiente evaluación hecha de modo formal y reiterado» dé derecho a una indemnización.

vii. Se aplicará el procedimiento de tutela laboral para la generalidad de funcionarios, excluyéndose solo a los de exclusiva confianza e implementando dos peculiaridades. Primero, la responsabilidad administrativa del autor de la vulneración en los casos en que haya condena —y el derecho del Estado a repetir si hay condena en costas y culpa grave o dolo—26, y segundo, transfiriendo las funciones que en este punto tiene la Dirección del Trabajo a la Contraloría General.

viii. Finalmente, la infracción a estas normas y a las complementarias que dic- te el Consejo de Alta Dirección Pública, además de cualquier práctica que restrinja o falsee los procedimientos concursales de reclutamiento o promoción, será considerada como una grave infracción al principio de probidad que deberá investigar y sancionar, directamente, la Contraloría General de la República, a petición de cualquier persona.

b) Crear una categoría formal de asesores de exclusiva confianza para las autoridades de gobierno que impida que quienes ocupen esos empleos se con- fundan con los funcionarios que trascienden a los gobiernos —reforzando la distinción Gobierno/Administración—, al modo de la cuota dispuesta en el in- ciso segundo del artículo 13 del decreto ley Nº 1.608, de 1976, cuyo cargo se extinguiría cuando cese en el suyo la autoridad que los designó. La cantidad de estos funcionarios se determinaría cada año por la ley de presupuestos al modo de una especie de dotación máxima anual y serían remunerados de acuerdo a la norma recién citada —admitiendo la asignación de funciones críticas—.

c) Prohibir contrataciones a honorarios bajo subordinación y dependencia. El problema de este régimen no es, a mi juicio, si las funciones que se contratan son habituales o no sino la naturaleza misma del vínculo, esto es, si se trata de un trabajo independiente o de uno bajo subordinación, pues eso es lo que determina la necesidad de exigir cotizaciones de seguridad social y otras medidas de protección. No es lo mismo encargar un juicio a un abogado que contratarlo como funcionario para que se integre a un equipo de trabajo que está encargado de un litigio. Como norma transitoria quienes hubiesen sido contratados a honorarios bajo subordinación y dependencia al momento de entrar en vigencia el sistema deberían ser transferidos a la contrata, en una planta especial y en extinción si no cumplen los requisitos de esta, o desvinculados con garantías equivalentes a las señaladas en la letra a), número v., precedente.

Entregar herramientas de tuición general del modelo de empleo público al Consejo de Alta Dirección Pública, concretamente la dictación de normas de aplicación general en materia de empleo público —pues actualmente las

26 En otras palabras, las reglas que se aplican a la repetición en contra del funcionario en la respon- sabilidad extracontractual.

dicta el director del Servicio Civil—, la denuncia de irregularidades a la Contraloría y la elaboración de un informe anual a presentar al Congreso que dé cuenta del estado del empleo público en el año anterior y de la transparencia y corrección de los procedimientos de reclutamiento y promoción, debiendo en el ejercicio de estas competencias operar con el acuerdo de al menos cuatro de sus cinco integrantes, para generar una visión transversal y de largo plazo.

b) Aplicar lo señalado en los literales a) y b) a todos los órganos del Estado al menos de modo supletorio, de manera de evitar la insuficiente regulación que existe en muchos de ellos, como el Tribunal Constitucional o el Congreso Nacional.

Lo anterior implicaría solo reformas puntuales al Estatuto Administrativo, que quedaría del todo subsistente para los funcionarios de planta y que solo requeriría reformas en sus artículos 3º, letra c), 7º, 10 y 11, pudiendo las reglas pro- puestas en la letra a) ser un artículo nuevo del estatuto o, simplemente, parte de una ley diferente —por ejemplo, un artículo de la ley de reajustes o una ley especial en sí misma—, pues se refieren solo a los empleos a contrata y los sujetos al Código del Trabajo. La reforma de la letra d) podría incluirse en la ley Nº 19.882. Todas estas normas debieran declararse durante su discusión como orgánicas constitucionales, con las consecuencias en materia de quorum y control preventivo en el Tribunal Constitucional, en tanto aseguran la carrera y sus garantías, no pudiendo luego modificarse por las leyes de presupuesto, según establecieron los considerandos 20º y 30º de la sentencia del Tribunal Constitucional Nº 4.118, de 2017.

En suma, si hay voluntad política es posible hacer en poco tiempo cambios sustantivos en nuestro régimen de empleo público. Con esto no quiero decir que se resolverían todos los problemas. Avanzar en una mejor gestión pública requiere revisar otros aspectos, como los sistemas de calificaciones e incentivos, pero creo que un régimen que distinga y proteja a los servidores públicos que trascienden a los gobiernos de turno es una condición necesaria para iniciar este camino.

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Normativa

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• Dirección Nacional del Servicio Civil (2018). Resolución Nº 2, de 2017. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 22 de marzo de 2018.

• Ley Nº 19.882, que regula nueva política de personal a los funcionarios públicos que indica. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 23 de junio de 2003. Última modificación 1 de diciembre de 2017.

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• Ley Nº 21.094, sobre universidades estatales. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 5 de junio de 2018.

• Ministerio de Hacienda (2005). Decreto con fuerza de ley Nº 29, de 2004, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 16 de marzo de 2005. Última modificación 5 de junio de 2018.

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• Ministerio del Trabajo y Previsión Social (2003). Decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2002, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Código del Trabajo. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 16 de enero de 2003. Última modificación 28 de noviembre de 2018.

Sentencias o dictámenes

• Tribunal Constitucional. Sentencias roles:

- Nº 2.926-15, del 25 de julio 2017.

- Nº 3.719-17, del 2 de agosto de 2017.

- Nº 3.748-17, del 7 de septiembre de 2017.

- Nº 4.118-17, del 15 de diciembre de 2017.

- Nº 3.853-17, del 6 de diciembre de 2018.

- Nº 5.873-17, del 1 de febrero de 2019.

- Nº 4.744-18, del 6 de marzo de 2019.

- Nº 3.892-17, del 2 de mayo de 2019.

• Corte Suprema. Sentencias roles:

- Nº 10.972-2013, del 30 de abril de 2014.

- Nº 11.584-2014, del 1 de abril de 2015.

- Nº 23.647-2014, del 6 de agosto de 2015.

- Nº 4.150-2015, del 1 de diciembre de 2015.

- Nº 5.716-2015, del 1 de diciembre de 2015.

- Nº 6.417-2016, del 16 de agosto de 2016.

- Nº 52.918-2016, del 5 de junio de 2017.

- Nº 38.681-2017, del 13 de marzo de 2018.

- Nº 7.363-2018, del 5 de noviembre de 2018.

- Nº 16.510-2018, del 9 de agosto de 2018.

- Nº 26.588-2018, del 30 de noviembre de 2018.

- Nº 24.884-2018, del 7 de enero de 2019.

- Nº 22.174-2018, del 11 de marzo de 2019.

- Nº 3.886-2019, del 16 de abril de 2019.

- Nº 6.781-2019, del 29 de abril de 2019.

- Nº 6.783-2019, del 29 de abril de 2019.

- Nº 6.803-2019, del 29 de abril de 2019.

- Nº 4.787-2019, del 2 de mayo de 2019.

- Nº 5.733-2019, del 14 de mayo de 2019.

• Contraloría General. Dictámenes:

- Nº 22.766 (2016).

- Nº 85.700 (2016).

- Nº 12.248 (2017).

- Nº 18.901 (2017).

- Nº 25.143 (2017).

- Nº 6.400 (2018).

- Nº 18.965 (2018).

- Nº 19.458 (2018).

- Nº 26.829 (2018).