BOCKSANG HOLA, G. (2024)

El impulso sistemático del derecho administrativo chileno (1861-1890).

Ediciones Universidad Católica de Chile

Recensión por Lucrecia Enríquez1

El libro que reseño es, en parte, una continuidad de la anterior investigación del autor, «El nacimiento del derecho administrativo patrio de Chile (1810-1860)»2 publicada en 2015. El doctor Bocksang completa y complementa entonces el estudio del derecho administrativo chileno del siglo XIX con esta nueva obra, pero, como expone, mostrándose la originalidad del período 1860-1891, es decir, la irrupción codificadora y su mentalidad sistematizadora. Además de trazar todos los cambios en el derecho administrativo de esos treinta años, el autor se internó en las ideas y en el espíritu que sostuvieron la legislación, la jurisprudencia y la actividad judicial, penetrando el sustento que le confirió su peculiaridad en la etapa analizada. Esto explica sus 700 páginas.

Me parece que estamos ante una obra que realiza un muy importante aporte basado en investigación dura. Se notan las horas de consulta en el archivo y de reflexión sistemática. Acentúo esto, porque hoy en día se han reducido los tiempos para investigar y publicar por la exigencia de la productividad inmediata. Escribir un libro sobre la base de una investigación de un tema original y de manera exhaustiva implica mucho esfuerzo, pero el resultado… es como el que tenemos en nuestras manos.

Quisiera exponer dos reflexiones nacidas de la lectura de la obra que creo que ayudan a introducirnos en los temas que se analizan. En primer lugar, en torno a la categoría de impulso sistemático que le da el título y que es uno de los principales aportes a la cuestión, pues implica un paso teórico en la materia. La segunda reflexión se inspira en la historiografía peruana sobre la guerra del Pacífico: me refiero al impacto que significó la instalación en el Perú del Estado chileno durante la guerra y posteriormente en las provincias en litigio. Se trató del Estado que describe el doctor Bocksang en este libro.

1 Es doctora en Historia por la Pontificia Universidad Católica de Chile, doctora en Historia Moderna y Contemporánea por la Universidad de Burdeos, licenciada en Historia por la Universidad Nacional de La Plata, profesora en el Instituto de Historia de la Pontificia Universidad Católica de Chile, directora del Grupo de Evaluación de Historia para el Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico.

2 Bocksang Hola, G. (2015). El nacimiento del derecho administrativo patrio de Chile (1810-1860). Legal Publishing Chile.

Respecto a la primera reflexión, creo que esta obra, aunque estudia el derecho administrativo chileno entre 1861 y 1890, debe ser situada en un lapso temporal más amplio. Es lo que en historia llamamos la larga duración, ya que se inserta en un período que se inició en la monarquía española a fines del siglo XVIII y termina probablemente a principios del siglo XX. Me parece que esta larga duración puede ser comprehendida por medio de cuatro categorías analíticas—entendidas estas como divisiones establecidas al clasificar—, a saber: casuismo, sistema, casuismo sistémico e impulso sistemático. Tengamos en cuenta que las categorías mencionadas no deben ser entendidas como cuatro momentos que se suceden irremediablemente o como etapas cronológicas, sino que se imbrican o se superponen invitándonos a pensar sobre dos racionalidades jurídicas, que se relacionan y confrontan y sobre dos categorías analíticas que permiten penetrarlas. No vamos a definir ni el casuismo ni el sistema, no es el tema que quiero tratar en esta reseña.

Quisiera, en cambio, poner en diálogo las dos categorías analíticas. ¿Qué es el casuismo sistémico? Un concepto formulado para examinar las reales ordenanzas de intendentes del Río de la Plata y de la Nueva España de 1782 y 1786, respectivamente, enunciado por Rafael Diego-Fernández Sotelo, José Luis Alcauter Guzmán y Martín Escobedo Delgado en un libro reciente. Remite a la contraposición entre la intención de la monarquía española de uniformar el gobierno americano con el español y los cambios locales emanados de la práctica casuística que se hizo en la aplicación de las ordenanzas (Diego- Fernández Sotelo et al., 2021). Esto incluyó interpretaciones, derogaciones de artículos, instrucciones, reglamentos que, en definitiva, adaptaron la real ordenanza a la realidad local sin que se produjera la enunciada uniformidad.

¿Qué es el impulso sistemático? La tendencia, nos dice el doctor Bocksang, a una

«mentalidad alimentada por la idea de sistema» (Bocksang, 2024: XXII), pero no una sistematización total del derecho administrativo, pese al constitucionalismo, la codificación y el positivismo jurídico. Esto se debió a la persistencia tanto de la tradición castellano-indiana como del derecho patrio y, sobre todo, a su espíritu expresado en la permanencia de técnicas precodificadoras.

¿Qué tienen en común estas dos categorías? Ambas emergen del análisis de los instrumentos jurídicos del pasado, ambas cuestionan el derecho como un sistema de normas rígido aplicable a toda circunstancia. Comparten también el mismo espíritu transmitido a través de los juristas que «habían desplegado sus esfuerzos por brindar un orden jurídico general adecuable a la diversidad de situaciones particulares» (Bocksang, 2024: XXIII). Es decir que la visualización de esta tensión entre lo general y lo particular acuñó para fines del siglo XVIII la categoría casuismo sistémico y para fines del siglo XIX la de impulso sistemático. Estimo que ambas se pueden entender como dos herramientas teórico-metodológicas para penetrar el intrincado proceso de combinación de constitución o real ordenanza, código, ley, norma, caso concreto y sentencia en el derecho.

Me detengo en este aspecto, porque me parece que este libro realiza un aporte teórico y analítico importante para el tema que, por cierto, el autor advierte y expone. Es precisamente la categoría de impulso sistemático la que le permite interpretar y definir la aplicación del derecho administrativo. Un tema como el propuesto podría haberse quedado en una descripción, una exposición erudita, una recopilación de información. Fue el percibir el espíritu de la jurisprudencia, lo que hizo al doctor Bocksang captar la plasticidad de la interpretación del articulado de los códigos y, por lo tanto, formular esta categoría.

Esta afirmación no excluye que la obra sintetice la administración estatal chilena del período estudiado y examine las modificaciones que hubo con respecto a la etapa anterior, como —solo nombro algunas— la Ley de Organización y Atribuciones de Tribunales de 1875, la Ley de Régimen Interior de 1885, la Ley de Municipalidades de 1887. En realidad, este libro muestra la interrelación y la constante revisión de todos los ámbitos del derecho administrativo, los nuevos juzgados de letras y las cortes de apelaciones. En los cincuenta años anteriores, se había producido lo que el profesor llama «la reinterpretación en clave republicana de las instituciones políticas» (Bocksang, 2024: 633), consolidándose a partir de 1860 el derecho de naturaleza liberal que dio paso a un proceso normativo. Todo esto confirma lo que el autor dice al principio de su texto y es que los treinta años de su estudio constituyen un momento en sí mismo susceptible de ser analizado de manera particular.

Pasemos a la segunda reflexión. En 1879 se inició la guerra del Pacífico. La historiografía peruana se pregunta aún hoy cómo fue posible que el Estado chileno se instalara en Perú. Miguel de Althaus, profesor de Historia del Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, abrió hace ya más de 40 años, una línea de análisis al estudiar las características del Estado chileno para explicar la derrota. Lo define como un Estado moderno y modernizador frente al Estado empírico peruano, expresión que toma de Jorge Basadre (De Althaus, 1984). Se trata del Estado que describe el profesor Bocksang en este libro, aunque algunas de las afirmaciones de De Althaus deben ser revisadas a la luz de este trabajo. Esta línea de investigación no solo no desapareció, sino que se ha ido acrecentando. Una de las continuadoras ha sido la historiadora Carmen McEvoy, que también relaciona el devenir de la guerra para el Perú con las particularidades del Estado chileno. Propone que este último entre 1879 y 1884 se desdobló en el Perú y perfeccionó sus saberes administrativos al sustituir al Estado peruano sin ser confrontado (McEvoy, 2006). Hay otros trabajos monográficos más específicos sobre la práctica judicial en Lima, por ejemplo, que van en la misma dirección3 . Esta línea de investigación peruana tiene puntos en común con una característica que advierte el doctor Bocksang, que es la capacidad de adaptación del derecho administrativo chileno frente a su sustitución, en parte, por la entrada en vigor del Código Civil, Penal y de Comercio que modernizaron

3 Chaupis Torres, J. (2015). Guerra del Pacífico y construcción de la justicia: los procesos penales en Lima durante la ocupación chilena. Revista de Historia y Geografía, 33, 63-82.

el Estado. El autor explica este acomodo por la conexión con la realidad y con las raíces jurídicas, por cierto, compartidas estas últimas con Perú. Destaca también el rol fundamental de los juristas.

En síntesis, me parece que esta obra prontamente va a adquirir vida propia y sorprenderá al autor por las múltiples interpretaciones y reflexiones de las que será objeto. Quisiera aún destacar un último aspecto. Pertenezco a una red de investigación centrada en el estudio del Estado borbónico a partir de 1770 en la América española4 . Mientras leía el trabajo del doctor Bocksang veía cómo un siglo después se transformaba el Estado borbónico completo en clave republicana y liberal, se establecían nuevas instituciones y nuevos funcionarios. En ambos períodos se modificó el comercio, la justicia, la estructura administrativa del Estado, se tomó posesión de nuevos territorios, hubo más burocracia. En el Chile de los últimos cuarenta años del siglo XIX se aprobaron nuevas leyes, se aplicaron los códigos de Comercio, Penal y Civil. En aquel momento realmente mutó el rostro del Estado, tal como había ocurrido un siglo antes con las mismas características: adaptación, interpretación, plasticidad. Por eso me parece que la comprensión cabal de este período de estudio debe situarse en la larga duración de la construcción del Estado y su orden jurídico. Este libro es un ejemplo de cómo una investigación bien hecha y una correcta interpretación de la documentación, permite una cabal comprensión de un período y, a la vez, situarlo en un proceso largo de cambios y transformaciones.

Referencias

• Bocksang Hola, G. (2024). El impulso sistemático del derecho administrativo chileno (1861-1890). Ediciones Universidad Católica de Chile.

• De Althaus, M. (1984). Apuntes para un estudio sobre la legalidad, organización jurídica y sociedad en Chile hasta la guerra del Pacífico. Revista de la Facultad de Derecho, (38), Pontificia Universidad Católica del Perú, 7-27.

• Diego-Fernández Sotelo, R.; Escobedo Delgado, M. & Alcauter Guzmán,

J. L. (2021). Casuismo sistémico. La real ordenanza de intendentes frente a la realidad americana. (Adiciones, reforma y revocación que han tenido varios artículos de la real ordenanza de intendentes, 1786-1800). Colegio de Michoacán y Universidad Autónoma de Zacatecas.

• McEvoy, C. (2006). Chile en el Perú: Guerra y construcción estatal en Sudamérica, 1881- 1884. Revista de Indias, 66 (236), 195-216.

4 Red de Estudios del Régimen de Subdelegaciones de la América Borbónica. http://www.rersab. org/

Recensión por Eduardo Soto Kloss5

Antes de ir el punto objeto de esta nota, no puedo menos que referir que el ahora profesor Bocksang y actual decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile fue uno de los mejores alumnos de mi curso anual de 1998, que impartía en la sala 1 del patio de la Virgen, frente a la tumba de monseñor Carlos Casanueva, famoso rector de esta universidad. Hizo su tesis de licenciado sobre «El procedimiento administrativo», que le dirigí y que, ganando el Premio de la Fundación Fueyo, tuve el gusto de presentar cuando fuera publicado

—mayo de 2005—. Años después, ya doctorado en París, me pidió presentar su tesis sobre «La nulidad de los actos administrativos en los derechos francés, español, italiano y chileno», que le fuera publicada gracias a un premio obtenido en Francia, al efecto. Hoy, nuevamente, estoy en la presentación de otra obra suya, si bien de una manera muy abreviada.

De más de 630 páginas de texto, reduzco el comentario al excelente análisis que ha hecho sobre un tema que personalmente abordé en 1984, publicado en la Revista de Derecho y Jurisprudencia6 con una crítica profunda sobre los derechos adquiridos en el derecho público chileno y en la cual controvertía aquello que se afirmaba por las décadas anteriores de que «en el derecho público no hay derechos adquiridos» y que «los actos administrativos son esencialmente revocables», lo que calificaba como «una inepcia doctrinaria», que el profesor Bocksang estima como «duras palabras, pero muy ciertas», porque revelaban un desprecio puro y simple de la Constitución, tanto de la de 1833, como la de 1925 y mucho más aún hoy con la de 1980. Tales mitos absolutistas, estatistas y nada republicanos, venían siendo afirmados ya desde fines del siglo XIX por la Dirección del Tesoro y al inicio del siglo XX, por su sucesor, el Consejo de Defensa Fiscal, y luego por la propia Contraloría General de la República a mediados del mismo siglo pasado7 .

Ahora bien, hablar de «derechos adquiridos» supone que hay otros derechos que no son «adquiridos», sino que son «naturales», propios de la persona humana, «inherentes a su naturaleza humana», como reconoce, protege y ampara el artículo 5º de la Constitución vigente. Frente a ellos existen los que son «adquiridos», es decir, que suponen, a su vez, un «título», en cuya virtud se

«adquieren», alguien se hace dueño, «título» que, normalmente, será, en este caso, la ley y los actos administrativos de aplicación.

5 Es abogado, doctor en Derecho por la Universidad de París/Sorbonne; profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile; exabogado integrante del Tribunal Constitucional (1985-2002).

6 Que dirigía el profesor Carlos Ducci Claro, tomo 81/1984, primera parte, sección derecho, 13-23, derecho público y derechos adquiridos, una inepcia doctrinaria, primera parte sección derecho, 13-23.

7 Dictamen Nº 14.073, de 1959, y especialmente dictamen Nº 89.271, de 1966 —con matices en lo concerniente a la «revocación», aunque estos luego desaparecieron/ver al respecto Soto Kloss,

E. (2023). Derecho administrativo, tomo 2, El acto administrativo. Thomson Reuters. En el capítulo VIII, 723-751, especialmente 725-728—.

Analiza el tema este tomo 2º, en especial sobre la base de la jurisprudencia, que es, sin duda, en donde mejor se advierte el estado de los problemas jurídicos a través de un diálogo entre las partes, que, de modo pacífico y racional, enfrentan sus posiciones contrapuestas ante el juez, quien debe resolver «lo justo», vale decir, lo que corresponde en el caso concreto, conforme a derecho.

Se hace necesario hacer ver que el tema de los derechos adquiridos de las personas frente a la Administración del Estado ha permeado desde hace más de 150 años toda la historia del derecho público chileno y, en especial, el derecho administrativo, de un modo u otro, revelando muy bien el talante estatista o libertario de quien ingresa en la lid; aquí me viene a la memoria el brocardo latino tertium non datur. El primero, estatista, que adora el Estado y lo ve como el gran regulador de toda la vida de las personas; el segundo, que defiende la primacía de la persona humana, su racionalidad y libertad, y ve al Estado como un servidor del bien común de la sociedad política en el orden temporal y, por ende, finalmente, un servidor de la persona humana, persona que es anterior al Estado y con derechos naturales, inherentes a su condición única, original e irrepetible.

Si bien el autor no entra a este punto, merece indicarse que esta visión la hemos recibido de nuestra más antigua tradición, como es la «castellana»

—fundamentada en la visión cristiana hispana isidoriana— y de los «fueros» y su primacía, garantizados incluso por las llamadas «acciones contra fuero» cuando los derechos de los vasallos eran violados por la autoridad, incluso real. Y ello lo hemos recibido por la vía del «derecho castellano indiano», sea a través de la impugnación de los actos de la autoridad, sea a través de la responsabilidad de la autoridad, cualquiera sea esta, por los daños que produjere con su actividad

«a nuestros vasallos», como dice una frase del codicilo de la reina Isabel de 1504, días antes de morir y que será reiterado y precisado por Felipe IV en una pragmática de 1627.

De acuerdo a lo que va apareciendo en los fallos publicados en la Gaceta de los Tribunales, pero dialogando con la legislación —que va surgiendo cada vez más numerosa— y haciendo notar la vigencia del Código Civil y su aplicación en cuanto a su título preliminar, el autor, al tratar el tema de los «derechos adquiridos», analiza muy bien la pretensión del Gobierno, que se produjo en la década de los 70, de regular el ejercicio de la medicina y la actividad de los farmacéuticos, y que produjo una discusión reveladora de las dos posiciones políticas de siempre, la estatista y la promotora de las libertades ciudadanas.

En efecto, para regular el tema había que tomar en cuenta lo que existía a esa época:

1) había «autorizaciones» expresas otorgadas por los Gobiernos respecto de boticarios específicos e incluso podía darse el caso de autorización con nombre y apellido, para cualquier lugar del territorio, o bien al establecimiento en donde se ejercía;

2) también había una «tolerancia» generalizada respecto de otros que por años realizaban la actividad —«oficio» o «industria», le llamaban—, y

3) alguno podía tener ciertos estudios, que ya impartía la Universidad de Chile, pero sin haber obtenido aún el título correspondiente.

Existía —como siempre ocurre— quienes intentaban «uniformar» y exigir que solo podrían ejercer tal actividad los que poseyeran un título que daba la referida universidad, imponiendo un plazo razonable para permitir seguir los cursos que ella daba.

Pero ¿qué hacer con los que no siguieron esos cursos y que llevaban años ejerciendo como boticarios sin ningún peligro para la salubridad de la población, con la debida «tolerancia» de la autoridad? Y esa tolerancia ¿no era, acaso, una «autorización tácita»? Y con los que ya tenían «autorización» gubernativa,

¿caducaban ellas? y ¿en qué plazo?

¿Cómo compatibilizar todo ello con la «irretroactividad de la ley», que de modo tajante establecía el artículo 9º del Código Civil? Será, precisamente, aquí en donde se planteará el problema de los «derechos adquiridos», porque si no cabe una ley que afecte situaciones consolidadas, menos puede afectarles actos administrativos sin que exista una la ley que los cubra —recuérdese el artículo 160 de la Constitución de 1833: «Ninguna magistratura…»—. El hecho concreto es que no se dictó ley en aquella ocasión.

Lo que sí se dictó en 1879 fue la Ley sobre Policía Sanitaria —de 9 de enero—, que dispuso en su artículo 50, inciso final, «que no se requería título universitario para ejercer como farmacéutico» y un artículo transitorio estableció que quienes ejercían tal actividad y «poseían autorización del Gobierno», podrían seguir ejerciéndola aunque no contasen con dicho título. Respecto de los que ejercían por la «tolerancia gubernativa», un decreto supremo de 28 de febrero de 1878 había señalado que quienes no poseían dicho permiso gobernativo podrían seguir ejerciendo «esta industria» quedando sujetos a los reglamentos que se dictaren en el futuro, pero sin perjuicio de que el Protomedicato, o sus delegados, ante hechos que pusieren en peligro la salubridad pública, aconsejaren su clausura.

El problema estalló ya en el mismo 1879, a raíz de una orden de la autoridad gubernativa que establecía que quienes ejercían la actividad de farmacéuticos sin contar con título, debían colocar al frente de su establecimiento a un farmacéutico titulado en un plazo de 60 días, bajo sanción de su cierre —es decir, su clausura—.

Ante tal exabrupto varios boticarios afectados —Claris y otros— recurrieron a la justicia impugnando tal decisión, pero tanto el juzgado de letras santiaguino como la Corte Suprema rechazaron la reclamación avalando tal medida. Es cierto que en la Corte Suprema hubo dos votos en contra, de los ministros Manuel

Montt y Valenzuela Díaz, quienes sostuvieron que la medida impugnada era

«abiertamente ilegal», por cuanto no había distinguido las diferentes situaciones existentes en el ejercicio de la actividad, pero sobre todo no se atenía a las disposiciones legales vigentes, que sí respetaban las situaciones concretas en que se efectuaba dicha industria.

El tema amainó —como lo señala el autor—, porque en lo sucesivo las reclamaciones fueron planteadas ante las cortes de apelaciones, las que tuvieron un predicamento distinto conforme a la realidad que existía en Chile y debido a que, a mediados de 1881 —el 15 de julio—, una ley de artículo único trajo sensatez, reiterando que quienes ejercían de farmacéuticos a la fecha de la ley de 1879 y tenían establecimientos abiertos de farmacia sin título legal y solo por disposiciones gubernativas, «podían ejercer esa industria» en cualquier lugar del territorio, quedando sujetos a la reglamentación que corresponda dictar al Presidente de la República.

Valga referir como anécdota que en 1884 la Corte Suprema, en el caso Herrera Díaz, revertirá lo decidido en Claris y otros, de 1879, interpretando debidamente las normas legales vigentes, pero también aprovechó la ocasión para reafirmar un principio que la Constitución de 1833 ya contenía en su artículo 108, como es

«la plenitud jurisdiccional de los tribunales de justicia», pilar fundamental de un Estado de derecho —recogido en la de 1925, artículo 80, y en la de 1980, artículo 76—.

Ha de agregarse a lo dicho que el «reconocimiento» de los derechos adquiridos de las personas fue constante en la década de los años 1881 a 1890, según se muestra en esta obra, y en variadas materias como en derechos de agua, minas, posesión de inmuebles, tarifas de transportes, apertura de calles, sueldos de funcionarios, entre otros, con la cita de los fallos respectivos.

No puedo terminar sin decir que me llama la atención que no se haya acudido en aquel período 1861-1890 para sustentar la ineludible existencia de los

«derechos adquiridos» en un régimen de derecho, a la clave constitucional que la Constitución de 1833 reconocía muy claramente en su artículo 12, Nº 5, al reconocer el derecho de propiedad, puesto que los actos administrativos

—sea que reconozcan derechos naturales, sea que otorguen beneficios, en aplicación de ley— «reconocen» u «originan» derechos en sus destinatarios, los que ingresan a su patrimonio, como «bienes incorporales» que son, «que no pueden ser cercenados» sino solo y únicamente en la forma y en los casos expresamente previstos en la Constitución.

Tal vez, dada la reciente dictación del Código Civil, prefirieron los jueces ir por la vía de la «irretroactividad» de la ley y de los actos administrativos en su aplicación, no obstante que ellos tenían muy claro que la Constitución tenía aplicación directa como lo muestran variados fallos en materias de derecho público.