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SEMINARIO PERMISOS DE EDIFICACIÓN MUNICIPAL: PERMISOS Y JURISPRUDENCIA
Organizadores:
La Asociación de Derecho Administrativo de Chile y el Centro de Estudios de la Administración del Estado, CEA, de la Contraloría General de la República.
Moderador:
Jaime Arancibia Mattar, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de los Andes, director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de De - recho de esa misma casa de estudios y presidente de la Asociación de Derecho Administrativo de Chile.
Panelistas:
Los profesores de Derecho Administrativo Enrique Rajevic Mosler (Universidad Alberto Hurtado), Eduardo Cordero Quinzacara (Pontificia Universidad Católica de Valparaíso), Juan Carlos Flores Rivas (Universidad de los Andes) y Camilo Mirosevic Verdugo (Universidad Central).
Fecha:
24 de mayo de 2019.
Lugar:
Auditorio de la Contraloría General de la República, Santiago, Chile.
Presentación Profesor Jaime Arancibia Mattar
Entre los objetivos de la Asociación de Derecho Administrativo de Chile, se encuentra el de organizar las jornadas anuales de la disciplina, las que reúnen a la mayoría de los profesores de Derecho Administrativo del país, y también otras actividades en la forma de seminarios.
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Seminario permisos de edificación municipal: permisos y jurisprudencia
En esta oportunidad, el propósito es conocer la opinión de destacados profesores sobre el tema de los permisos de edificación municipal, los cuales últimamente han sido objeto de particular discusión entre los autores y en las jurisprudencias administrativa y judicial.
En primer término, cabe señalar que la técnica autorizatoria es propia del derecho regulatorio. Es el levantamiento de barreras de provisión, como dicen algunos. Está tan ligada al desarrollo urbanístico de una ciudad que incluso fue abordada en el derecho romano, no como permisos de edificación, sino como dificultades de edificación.
Así, en el Código de Justiniano se habla sobre las dificultades que tenían los litigios relativos a edificaciones privadas, por parte de quienes no querían que se construyera y otros que sí querían. En ambos casos se suscitaban problemas de responsabilidad. Dice Justiniano en su código: «también comprendemos en la ley esto: que no sean lesionados por fraudes de calumniadores los hombres probos, porque muchos promoviendo por envidia, no por injuria recibida, litigios a los que quieren edificar, se hacen para los mismos causantes de dilaciones a fin de que el que había comenzado a edificar, habiéndosele prohibido luego y habiendo sido obligado a dejar sin concluir la obra y llevado a juicio, gaste en litigio el dinero con que esperaba a construir su casa y si acaso estuviera o se aproximara el invierno no sufra, mientras esperan los largos plazos de los términos fatales del juicio, intolerables perjuicios el que quiso edificar y a quien contra derecho se le prohibió». Como consecuencia de ello termina diciendo: «mas sepan cuantos pretenden impedírselo a los que edifican que vencidos ellos les habrán de pagar todos los perjuicios que les hubieran sobrevenido y también el precio de los materiales que se viere haberse inutilizado o deteriorado durante el tiempo del litigio». Pero también aquí hace responsable al que edifica en contravención a las normas urbanísticas diciendo que «en ese caso también deberá resarcir los daños que cause aquel que intentando edificar lo haya hecho en incumplimiento de las normas».
Desde una perspectiva histórica, resulta notable que una norma codificada entre los siglos V y VI de nuestra era, ya regulara parte de los problemas que enfrenta la ciudad con el cumplimiento de las normas urbanísticas, que posteriormente se convirtieron en el otorgamiento de permisos de edificación.
Seminario permisos de edificación municipal: permisos y jurisprudencia
«Actos administrativos urbanísticos y derechos adquiridos ante la
jurisprudencia»
Exposición del profesor Eduardo Cordero Quinzacara 1
Es largo de explicar el derecho urbanístico. Sostienen varios autores, cuya opinión comparto, que como tal aparece a fines del siglo XIX, vinculado a los actos administrativos urbanísticos, en el contexto de los cambios de la revolución industrial, la estructura social, la migración del campo a la ciudad, la contaminación y los problemas sanitarios. Por esto, la cuestión urbanística es, en su origen, una respuesta a los problemas sanitarios causados por esas transformaciones, lo que se llamaba antiguamente la policía urbana.
En el caso de Chile, en Valparaíso, por primera vez, se estableció que para edificar había que aprobar ciertos planos y especificaciones. Luego aparecen regulaciones en Santiago (1909), Talca (1909), Concepción y Valdivia. En esta última, como producto de un gran incendio que hubo en 1910.
Tras un gran terremoto que afectó la zona centro-sur de Chile, en 1929 se dictó una norma para la construcción antisísmica que señalaba que se requiere permiso municipal para construir en una localidad de más de 5.000 habitantes, es decir, antes se podía construir sin permiso, así de simple. Se ejercía el sagrado e inviolable derecho de propiedad, reconociendo, insitu,la posibilidad del ius aedificandi.
En 1936, la Ley General de Construcciones y Urbanizaciones establece como regla general que no se pueden construir, reconstruir y efectuar reparaciones en un edificio sin permiso de la dirección de obras municipales. Comienza, entonces, a suceder un fenómeno que los autores han destacado en el derecho comparado y que en Chile no advertimos: los propietarios dejaron de tener amparada bajo las facultades del dominio que reconoce el artículo 582 del Código Civil, la potestad de poder hacer ciudad, es decir, no pueden crear y recrear la ciudad. Sin darnos cuenta, la autoridad tomó para sí la misión de proyectar la urbe, de determinar los usos y la edificabilidad, para luego introducir una técnica administrativa muy relevante en la figura del permiso, que permite controlar que la legalidad urbanística dictada por la autoridad se respete.
1 Profesor de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
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Seminario permisos de edificación municipal: permisos y jurisprudencia
En este orden de consideraciones, el profesor Luciano Parejo ha señalado que el urbanismo es una función pública, no es una emanación del derecho de propiedad. Corresponde a la autoridad proyectar la ciudad, determinar su emplazamiento y vigilar que la norma urbanística se cumpla. Por lo tanto, el permiso aparece como una técnica de control de la legalidad muy relevante.
En principio, el permiso no incide en el derecho de propiedad, porque este viene preconfigurado por las normas urbanísticas. El derecho objetivo contenido en las normas en algún momento se subjetiviza, es decir, el derecho objetivo que regula la propiedad urbana pasa a ser derecho subjetivo. Según el profesor Parejo, se produce un fenómeno de patrimonialización, esto es, usted puede ejercer el derecho de propiedad, pero la autoridad interviene y abre las puertas para que la norma objetiva se incorpore a su patrimonio y pueda ejercerse a través del permiso.
El derecho objetivo se transforma en derechos subjetivos amparados por la garantía constitucional de la propiedad, la cual protege no solamente a las cosas corporales, sino que también a las incorporales. El permiso que aparece bajo esta lógica de función pública del urbanismo es, en el plano formal, un acto administrativo. Desde el punto de vista sustantivo, el permiso es una técnica de autorización de control preventivo para poder desarrollar una actividad.
El iusaedificandi,en realidad, es atribuido por los instrumentos de planificación territorial y no nace del derecho de propiedad.
Por lo tanto, el permiso es un acto administrativo que desde el punto de vista formal se dicta a través de una resolución, constituyendo una declaración de voluntad que si se cumplen los requisitos, autoriza para realizar una actividad. Ese ejercicio de potestad pública, en principio, es privativo de las municipalidades, salvo que no tengan dirección de obras, en cuyo caso corresponderá a la secretaría regional ministerial.
La actividad de la construcción es compleja, pues se regula por actos administrativos en cadena.
Primero, por un tema de certeza, existe lo que se denomina el certificado de informaciones previas, el cual señala la normativa urbanística aplicable, no solamente la ley y la ordenanza, sino que también los instrumentos de planificación vinculantes a la unidad de suelo. Tiene el valor de una certificación.
Luego están los anteproyectos, que tienen por objeto conservar normas. Son una suerte de idea de edificación a tener en cuenta para enfrentar los cambios en los instrumentos de planificación.
Enseguida, está el permiso y la recepción final, que necesariamente tienen que conversar y relacionarse armónicamente entre sí y con los demás actos del procedimiento.
Seminario permisos de edificación municipal: permisos y jurisprudencia
El problema que nos convoca es la existencia de ilegalidades, las cuales pueden acaecer en cualquiera de las etapas del procedimiento.
Problemas a resolver
En primer término, si el permiso es un acto administrativo, la pregunta que surge es: ¿qué autoridad tiene la potestad de invalidarlo? La respuesta es sencilla: la autoridad que lo dictó, usualmente el director de obras. En 2017, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, tratando el caso de la Inmobiliaria El Golf, desestimó que el alcalde de Las Condes pudiera invalidar un permiso, pues se resolvió que es una potestad del director de obras como autoridad desconcentrada y con atribuciones exclusivas, sobre la cual el alcalde carece de facultades de dirección y control. Por lo demás, es un tema que ya había resuelto la Corte Suprema en una sentencia de 2013.
Un problema más complejo es el de los derechos adquiridos. En Chile, la Corte Suprema permitió que un certificado de informaciones previas mal emitido los generara. Luego hubo un cambio de criterio a partir de los años 2000. Se resolvió que un certificado ilegal no puede imponer condiciones que no correspondan y, por lo tanto, no otorga derechos adquiridos. Hay, sin embargo, dos sentencias de la Corte Suprema de 2011 expresando que un certificado de informaciones previas mal emitido que genera ciertas expectativas y además perjuicio —el cual debe acreditarse—, puede constituir una falta de servicio que da lugar a responsabilidad.
Algo similar sucedió con los anteproyectos. La Contraloría General y la Corte Suprema entendían que estos generaban derechos ante terceros, presumiblemente de buena fe, y configuraban una confianza legítima. Actualmente, la Contraloría General considera que los anteproyectos solo sirven para enfrentar cambios normativos, pero si estos no existen no pueden hacerse valer, menos aún si son ilegales.
El tema más delicado es el permiso de edificación. Según la jurisprudencia, constituía casi una garantía de inmunidad, es decir, una vez otorgado, estaba amparado por la presunción de legalidad que generaba confianza legítima al tercero de buena fe; la buena fe se presumey se consideraba tercero no solamente al comprador, sino que también a la inmobiliaria. Esto comenzó a cambiar a raíz del caso Mall Plaza Barón, en que la Corte Suprema emitió una sentencia con una frase lapidaria: «un acto administrativo ilegal no puede generar un derecho adquirido para el solicitante». Esto plantea que la invalidación de un permiso no se resuelve con la confianza legítima, sino por la vía de la responsabilidad.
Es interesante también la cuestión de los llamados guetos verticales y su autorización sin límite de altura, una tipología de construcción de edificación continua. Ha generado conflictos de confianza legítima y dado lugar a procedimientos de invalidación.
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Otro tema es la caducidad, pues desde el punto de vista doctrinal opera por el solo ministerio de la ley. Sabemos que los permisos tienen una duración de tres años y si no se realizan obras o se paralizan por más de tres años, caducan. Al respecto, la Contraloría General ha sido bien estricta, por ejemplo, tratándose de proyectos por etapas, pues exige que estos tienen que desarrollarse y comprobarse por actos efectivos.
Asimismo, las medidas de conservación establecidas en la legislación urbanística o de monumentos nacionales, plantean el problema de si rigen inactum. La Contraloría General en el «caso tabacalera» estableció que no. Es decir, si la empresa contaba con el permiso municipal no podía declararse monumento nacional el inmueble, y ordenó dejar sin efecto la correspondiente declaración. Pero también está el dictamen Nº 4.000, de 2006, que debe tenerse en vista para esta cuestión.
«Permisos de edificación y recepciones municipales»
Exposición del profesor Juan Carlos Flores Rivas 2
El tema de las recepciones municipales es difícil de analizar, pues no hay mucha jurisprudencia. En la doctrina jurídica sobre materias urbanísticas la recepción se da por hecha, en cierto sentido. Entonces, generalmente, el enfoque está en el permiso de edificación, en el certificado de informaciones previas, en el anteproyecto o en los planos reguladores, pero puede cuestionarse de qué sirve un edificio construido con permiso edificación si no se puede habitar, si no se puede recepcionar.
Lológico enmateria urbanística esquehayaunprocedimiento ounaserie de actos administrativos concatenados, partiendo por el certificado de informaciones previas, el anteproyecto, el permiso edificación, las fiscalizaciones permanentes de la dirección de obras municipales, para concluir con la recepción parcial o definitiva de esa obra, o sea, en la terminación de la obra material, que es un elemento fáctico. Hay que agregar también un elemento jurídico, cual es la certificación de la dirección de obras municipales de que la obra efectivamente fue construida conforme a la autorización administrativa denominada permiso de edificación y respeta la normativa urbanística.
2 Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de los Andes.
Seminario permisos de edificación municipal: permisos y jurisprudencia
La recepción se regula en el artículo 144 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, señalando que el propietario o el arquitecto solicitarán a la dirección de obras municipales la recepción definitiva de la obra o parte de ella, siempre y cuando esa parte se pueda habilitar independientemente.
La recepción definitiva se plasma en un documento o un acto administrativo denominado certificado de recepción municipal, que constituye el acto administrativo terminal del proceso constructivo.
El procedimiento puede comenzar con un certificado de informaciones previas que puede ser voluntario, con un anteproyecto que también es facultativo e irrenunciablemente con un permiso de edificación.
La jurisprudencia entiende a la recepción de obra como el acto administrativo terminal de un procedimiento diagramado como la construcción.
Dogmáticamente, la recepción municipal es un acto administrativo certificatorio, porque el autor ya no solamente se limita a acreditar que la obra se construyó según el permiso de edificación, sino que también revisa ciertos antecedentes adicionales, por ejemplo, el certificado de urbanización.
También se puede decir que es un acto administrativo favorable, porque básicamente ratifica o confirma el derecho preexistente de dominio. El dominio cierto confirma e incorpora al patrimonio una construcción que antes el particular no tenía, probablemente. Se puede agregar que es un acto declarativo que está conectado con el carácter certificatorio de una situación preexistente, como es la autorización del permiso y el cumplimiento de las normas urbanísticas.
De la lectura de la Ley General de Urbanismo y Construcciones se constata que la potestad de la dirección de obras municipales en esta materia es acotada, pues lo que debe hacer es comprobar que la obra fue construida conforme al permiso edificación y ajustada a la normativa urbanística correspondiente. Se hablará más adelante del particular.
Pero entonces, ¿cuál es la importancia de la recepción de obras municipales? Se puede decir que el primer efecto que produce la recepción municipal es que la obra puede ser habitada y destinada al uso correspondiente. Acontrario sensu, nadie puede utilizar un bien que no ha sido recepcionado.
En segundo lugar, los permisos de edificación y la recepción están directamente relacionados con el tema de las variadas patentes municipales que existen.
Enseguida, tratándose de obras de urbanización recepcionadas, se produce el efecto jurídico de incorporar las calles al dominio público.
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Otro efecto es con la vivienda. No se puede comprar un inmueble que no ha sido recepcionado por la municipalidad. Se puede celebrar una promesa de compraventa, pero mientras la autoridad no recepcione el proyecto no se puede celebrar el contrato de compraventa.
Además, desde la recepción definitiva, comienzan a contarse los plazos de prescripción de la responsabilidad de los agentes de la construcción.
En otro ámbito de ideas, como ya se sostuvo, la recepción municipal es una potestad reglada. Pero parece que en la práctica no es así, pues hay espacios de discrecionalidad para la autoridad técnica. En primer lugar, se plantea el problema de identificar el momento adecuado para recepcionar. De la lectura de la ley, se desprende que el supuesto fáctico es cuando la obra se termina, total o parcialmente. La ley no lo dice, sino que se remite a la norma del permiso de edificación. Por lo tanto, hay que tener en cuenta el plazo de 30 días para recepcionar por parte de la dirección de obras municipales y si se niega, habrá que recurrir a la secretaría regional ministerial correspondiente. Este organismo podría obligar a dictar el certificado de recepción municipal. Si se rechaza habrá que accionar por vía judicial con el recurso protección. También se podría ejercer el reclamo de ilegalidad en el supuesto de omisión de una potestad (artículo 151 de la ley Nº 18.695).
Un segundo problema es la negativa frontal a recepcionar, quizás no de la dirección de obras municipales, sino del alcalde. Esta autoridad puede estimar que la obra no se adecúa al plano urbano o que fue autorizada bajo una determinada normativa urbana que, con el paso del tiempo, no se ajusta a las medidas de mitigación de las leyes.
Tercer problema. Una vez emitido el certificado de recepción municipal —que claramente es un acto administrativo certificatorio y goza de la presunción de legalidad—, la autoridad podría invalidarlo. Hay un caso en que los tribunales estimaron que ello no puede efectuarse, cuando el acto estaba revestido de una presunción de legalidad estable en el tiempo, que claramente no podría revocarse, toda vez que es un acto administrativo cierto con efectos beneficiosos que se incorporan al patrimonio.
Un cuarto problema está referido a las recepciones municipales innovativas o condicionadas, cuando la autoridad aprueba un proyecto a través de un permiso de edificación. Se produce una especie de congelación de las condiciones urbanas para ese proyecto, específicamente. No obstante, pueden cambiar las condiciones urbanas como, por ejemplo, variaciones en el plano regulador, seccional, metropolitano, etcétera.
En conclusión, se puede decir que el legislador propone una cierta idea de continuidad de los actos urbanísticos, con una identidad entre el permiso de edificación y la recepción definitiva.
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«Consecuencias de la ilegalidad del permiso de edificación»
Exposición de Camilo Mirosevic Verdugo 3
Uno de los temas más problemáticos no solo en materia urbanística, sino en general, es el destino de un acto administrativo declarado ilegal por un órgano administrativo o judicial.
El punto de partida para el análisis es considerar al permiso de edificación como un acto administrativo sujeto a un régimen especial, que tiene una vocación de permanencia en el tiempo. Cumple una función de estabilización de las relaciones sociales, pues su objeto es resolver la situación jurídica aplicable a un caso particular. Esa idea de estabilidad está acompañada en nuestra ley de procedimiento administrativo de la presunción de legalidad, o sea, el acto busca permanecer y permanecerá, en tanto no se declare su antijuridicidad y sea dejado sin efecto.
Naturalmente, esa vocación no es absoluta. Existen casos en que, por aplicación de otros principios, por ejemplo, de juridicidad, de impugnabilidad o de control, debe revisarse el acto. Se produce una tensión entre la revisión del acto, a propósito de la impugnación o propósito del control administrativo o jurisdiccional, y la estabilidad. Esto es particularmente delicado y sensible en proyectos que suponen inversiones cuantiosas, como los urbanísticos. También ocurre en otras áreas del derecho administrativo como las concesiones, ya que el concesionario tiene un problema muy parecido al del titular del permiso de edificación si este es dejado sin efecto.
Esta situación se ve agravada en nuestro sistema urbanístico por la falta de claridad sobre las vías de impugnación y de la compatibilidad entre sí. Se discute si la tramitación del recurso de protección se interrumpe o no cuando hay un reclamo administrativo, como también si el reclamo de legalidad municipal procede o no frente al permiso edificación.
¿Qué situaciones, teóricamente, pueden afectar la estabilidad del acto administrativo?
En primer lugar, un cambio en la normativa. En un régimen normal, un cambio en el marco normativo generaría el decaimiento del acto, mas no su invalidez, porque la validez se juzga al momento de su emisión, pero si luego cambia el presupuesto jurídico, el acto decae. En materia urbanística eso no sucede,
3 Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Central.
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debido a que hay reglas especiales de congelamiento, lo cual es una cuestión sumamente excepcional, ya que no hay un derecho a que se mantenga el ordenamiento jurídico.
Una segunda hipótesis que podría dar lugar a una revisión del acto es un cambio en la interpretación de la normativa. Según la jurisprudencia de la Contraloría General, en ese caso, el cambio solo regirá hacia el futuro.
Luego está la revocación, la cual reconoce límites que, en este ámbito del derecho administrativo, la harán improcedente. Por lo tanto, no va a impactar la estabilidad del acto.
Enseguida, está el caso del acto dictado en contravención con la llamada normativa congelada, que es la regulación aplicable al proyecto en cuestión. La normativa no se limita a la letra de la ley, de la ordenanza o del instrumento planificación, sino que comprende la interpretación administrativa que es, precisamente, la manera en como los órganos públicos entienden dicha normativa.
Como es evidente, la interpretación de la normativa corresponde, en primer lugar, a la municipalidad emisora del acto. Luego, para efectos de uniformidad, el ordenamiento entrega al Ministerio de Vivienda y Urbanismo facultades de interpretación que se asignan a su División de Desarrollo Urbano y a las secretarías regionales ministeriales, según corresponda. Por último, en ejercicio de la facultad de controlar la legalidad de los actos de la Administración, a que alude el artículo 98 de la Carta Fundamental, la Contraloría puede revisar las interpretaciones que efectúan las entidades antes señaladas.
Si hay un permiso edificación que contraviene la interpretación vigente, entonces tiene un vicio de fondo que afecta el objeto o contenido del acto administrativo. No se trata de un vicio de procedimiento, por lo que cabe dejar al margen la teoría de los vicios de forma. Estamos frente al problema más grave, pues hay un acto cuyo objeto hace algo que no puede hacer, ya que es contrario a la interpretación de la normativa que lo rige.
Esa ilegalidad de fondo puede producirse por dos motivos. Uno es que existe una interpretación original, por ejemplo, hay una circular de la División de Desarrollo Urbano y luego se dicta un permiso de edificación en contravención con ella. Lo propio de un acto interpretativo es adherirse a la norma interpretada y así lo ha entendido la Contraloría General históricamente.
El segundo caso es más complejo y consiste en que la interpretación de la normativa es cambiada con ocasión de una impugnación. Así sucede cuando un particular realiza un reclamo a la Contraloría General y esta, a partir de la revisión del permiso de edificación, fija una interpretación que antes no existía,
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y ahí naturalmente seguimos la misma regla, esa interpretación es original y, por lo tanto, se adhiere a la norma interpretada, lo que naturalmente genera consecuencias.
En la invalidación nos encontramos frente a un vicio en el objeto del acto administrativo. La ley de procedimientos administrativos ya despejó las antiguas interrogantes, partiendo por la inconstitucionalidad que algunos autores señalaban afectaba a la potestad invalidatoria, asunto que la Contraloría General había zanjado hace mucho tiempo. La regla de la retroactividad del acto administrativo del artículo 52 de la ley Nº 19.880 no está pensada para el acto invalidatorio, o sea, es una regla para el acto administrativo, pero no para el invalidatorio, porque lo normal en la invalidación o en la nulidad —sea de derecho público o privado—, es que se debe volver al estado de cosas previo a la dictación del acto nulo o del acto inválido. Por lo tanto, esa regla no entra en juego en esta ecuación.
El legislador cuando configuró la invalidación no fijó ningún límite específico, no dijo que lo eran los derechos adquiridos, la buena fe o la confianza legítima, como sí lo hizo en el artículo 62 de la ley Nº 19.880, a propósito de la revocación. Se podría decir que, en realidad, en materia de revocación la ley sí fijó una regla y en materia de invalidación no, por lo que los derechos adquiridos, la buena fe o la confianza legítima no operan como causas que inhiban el ejercicio de la potestad invalidatoria. Desde el punto de vista positivo, el único límite es el plazo de caducidad que fue incorporado durante la tramitación de esa ley y que fija un plazo de consolidación, porque genera la extinción de la potestad invalidatoria, tras dos años desde la comunicación del acto administrativo.
Por último, a partir de 2016, los tribunales han sostenido que la Contraloría General no puede invalidar y ni siquiera ordenar la invalidación de un acto declarado ilegal, esto es, la Contraloría General debe limitarse a constatar la ilegalidad de un acto. Es decir, no puede predefinir el resultado del procedimiento invalidatorio, sino que ordenar su inicio, pero anticipadamente no puede decirle a la Administración qué resolver.
Bueno, entonces ¿qué podría impedir que el permiso se invalide? Una primera respuesta podría encontrarse en los derechos adquiridos. Al respecto existen dos posiciones: una que del acto ilegal surge un derecho. Según esta postura, el derecho se incorpora al patrimonio del sujeto y la única manera que tiene la Administración de dejar sin efecto el acto es a través de la expropiación, propuesta que parece extralimitar las cosas y desconocer el efecto propio de la nulidad, que es volver al estado anterior a la situación irregular. Por el otro lado, tenemos la tesis de que no existen derechos adquiridos con origen en un acto inválido.
Un segundo motivo que obstaría a la invalidación es la buena fe del interesado, sobre la base de que el derecho la presume. En este ámbito, la buena fe es
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el entendimiento del sujeto de estar actuando conforme a derecho y la Administración no podría desconocer esa circunstancia al pretender dejar sin efecto el acto ilícito.
Al respecto, y esta es mi posición personal, creo que la buena fe no cumple ningún rol en la procedencia de la invalidación. No compete a la Administración producir pruebas para acreditar la mala fe del interesado en un procedimiento invalidatorio. Entonces, estimo que la buena fe o los derechos adquiridos no pueden, apriori, inhibir la potestad invalidatoria de la autoridad, pues ello supondría que al final el principio de legalidad no tendría aplicación en esta disciplina, debido a que siempre existirán terceros de buena fe en materia urbanística, por ejemplo, aun de acreditarse la mala fe del promotor del proyecto, los promitentes o compradores de unidades en edificios siempre podrán invocar buena fe. De lo contrario, la invalidación dejaría de ser una causal de extinción del acto administrativo en esta área del derecho.
Por último, existe la tesis de que la confianza legítima en los actos propios de la Administración impide que se deje sin efecto una actuación. Esta teoría, sin embargo, no distingue el origen del error. En efecto, los procedimientos urbanísticos se inician a solicitud de interesado. La Administración no define el contenido del acto, sino que lo hace el proponente al plantear su requerimiento y aquella se limita a comprobar que la petición se ajuste al ordenamiento aplicable. Esta teoría, al impedir la invalidación por anticipado, pasa por alto que, a veces, el error es generado por el propio particular. Quienes sostienen esta tesis plantean que hay que acudir a los tribunales para su juzgamiento, que es lo que pasa en otros ordenamientos con el recurso de lesividad.
A mi juicio, la confianza legítima no permite mantener actos antijurídicos, es decir, no estamos frente a una causal que excluya la potestad invalidatoria. Primero, porque esta forma de entendimiento desconoce el origen de la institución de la confianza legítima. Es una teoría que busca asignarle un efecto a las promesas de la Administración y no a todo acto administrativo, solo a las promesas, cuando la Administración promete algo que genera una expectativa en razón de un comportamiento reiterado en el tiempo. A eso, el ordenamiento jurídico le atribuye un efecto, que es no frustrar las expectativas sin dar una buena razón, por lo menos, para hacerlo. Uno de los requisitos de la confianza legítima es que el acto sea posible, es decir, la Administración le promete a una persona generando en ella la expectativa de un acto posible, en la medida que el acto sea jurídicamente viable. En consecuencia, la confianza legítima, por sí sola, no debiera considerarse un obstáculo que impida ejercer la invalidación.
La dificultad con estas tres causales que supuestamente inhibirían la potestad invalidatoria, radica en que en materia urbanística pocas veces habrá un solo interesado en el asunto. Así, el permiso de edificación es un buen ejemplo de un acto de doble carácter, porque para el proponente y el promotor del proyecto es un buen ejemplo de un acto favorable, pero para el vecino puede ser inconveniente.
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La solución pasará, en mi concepto, por reconocer que la nulidad es excepcional, toda vez que solo procede ante vicios que la ameriten, frente a ilegalidades que justifiquen, con un sentido de proporción en la realidad material, dejar sin efecto un acto administrativo. Naturalmente, demoler un edificio tiene consecuencias que pueden ser más lesivas para el interés público que mantener ese permiso, no obstante, su ilegalidad. Esa es la ponderación que debe hacer la Administración cuando se enfrente a un procedimiento invalidatorio. Tiene que dar audiencia a todos los interesados y no solo al interesado-promotor; ponderar cómo el interés público se ve dañado con la mantención del acto ilegal o con la expulsión de ese acto del ordenamiento jurídico.
Desde el punto de vista formal, cuando la Administración adopta la decisión de invalidar o no hacerlo, tiene que dar las razones que le dan sustento, o sea, cumplir con el deber de motivación del acto administrativo. La buena fe, la confianza legítima y las situaciones consolidadas son argumentos que la Administración puede considerar, pero no como inhibitorios de la potestad invalidatoria, sino como elementos de juicio para definir cómo se concretiza mejor el interés público. Esa determinación deberá plasmarse en el acto terminal del procedimiento invalidatorio, el que podrá ser revisado por la Contraloría General, particularmente desde el elemento motivación del acto administrativo.
«Una prospectiva de los permisos de edificación municipal»
Exposición del profesor Enrique Rajevic Mosler 4
Nuestro sistema urbanístico tiene al menos tres grandes problemas. El primero es que en el negocio inmobiliario tenemos altas inversiones de particulares con impacto en el espacio público y sus sistemas de movilidad. Cuando aquellas vulneran la normativa solemos encontrarnos ante la contraposición entre ese interés particular, muy claro y concentrado que, por supuesto, está dispuesto a ir hasta las últimas consecuencias para defenderse, y el interés de la comunidad que, al revés, es muy difuso y tiene por lo mismo dificultades para ser defendido adecuadamente.
En segundo lugar, nuestra normativa regulatoria urbana es compleja de conocer y aplicar, entre otras cosas por la multiplicidad de fuentes de las cuales emana y la frondosidad que puede alcanzar.
4 Profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Alberto Hurtado. Fue asesor de la ministra de Vivienda y Urbanismo Paulina Saball Astaburuaga entre 2014 y 2018.
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A lo anterior se suma un sistema de reclamaciones también complicado. En él pueden intervenir la dirección de obras municipales, el alcalde, la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, la Superintendencia del Medio Ambiente y la Contraloría General de la República, desde la perspectiva administrativa. Tratándose de impugnaciones jurisdiccionales, pueden conocer de estos conflictos los tribunales ordinarios a través de diferentes acciones y procedimientos —la mayoría generales— y los tribunales ambientales. Huelga decir que muchas veces estos entes operan con lógicas distintas, en una dispersión jurisprudencial que genera una lamentable inseguridad jurídica.
Creo que, además, nuestra normativa ha ido quedado desajustada en algunos aspectos frente a lo que espera la ciudadanía. En los años 90 lo importante era el crecimiento de las ciudades y algunas de las instituciones que aquí nos ocupan, como el anteproyecto o el certificado de informaciones previas, dan cuenta de ese enfoque pues fueron pensadas como una garantía para el inversionista o el promotor inmobiliario. Actualmente emerge cada vez con más fuerza la perspectiva de la comunidad, de quienes habitan la ciudad, entendiendo que esta debe desarrollarse de una manera armónica y sustentable lo que viene a moderar o limitar el desarrollo inmobiliario.
Esto no solo ocurre en Chile. En el derecho comparado se ha ido acuñando el término «derecho a la ciudad» para referirse a que tenemos que preocuparnos ya no solo de la vivienda digna —derecho que entre nosotros solo tiene un reconocimiento constitucional implícito— sino también de generar ciudades que respeten los derechos fundamentales de sus habitantes y permitan un disfrute equitativo de los bienes públicos urbanos. Así, la regulación urbana deja de enfocarse únicamente en quienes lotean, densifican y edifican para contemplar a todos sus habitantes y ponderar los diversos intereses en juego. Por ejemplo, la duración potencialmente indefinida de los permisos es algo afincado en nuestro sistema, pero bastante excepcional si se revisa el derecho comparado. La ley señala que los permisos caducan de acuerdo a lo que disponga la ordenanza —renunciando a regular directamente este tema— y aquella establece en su artículo 1.4.17. tres años para iniciar las obras, lo que supone realizar los trazados contemplados en los planos de la obra e iniciar las excavaciones. Después, basta que cada tres años se demuestre un avance, lo que puede prolongar de manera indefinida la vigencia del permiso. Este rudimentario mecanismo puede bloquear la eficacia del cambio del plan regulador, inerte ante un permiso legítimamente otorgado. Así, predomina el titular del permiso ante la posible variación que pueda existir en la comunidad respecto del destino de ese sector.
Hay también un problema grave con la publicidad de los permisos. La ley Nº 19.878, de 2003, estableció un conjunto de medidas de publicidad exigibles y agregó, como gestión voluntaria del inmobiliario, la publicación en el Diario Oficial que, a su vez, provocaba que a contar de esa fecha se presumiría de derecho que el permiso era conocido por todos. Sin embargo, la Corte Suprema en 2012 interpretó que si un proyecto inmobiliario afecta el interés general de la
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comuna, prevalecía la regla del artículo 48 a) de la ley Nº 19.880, de procedimiento administrativo —prácticamente contemporánea a la ley Nº 19.878— y había que publicarlo necesariamente o, en caso contrario, la fecha desde la cual se contarían los plazos para reclamar contra el permiso no correría. Una regla que inicialmente favorecía al titular del permiso se resquebraja en una hipótesis especial mirando el interés general por sobre el particular.
Otro tema en que la jurisprudencia ha cambiado es la procedencia del reclamo de ilegalidad municipal contra las decisiones de las direcciones de obras municipales. Originalmente se entendía que lo resuelto por estas últimas no podía impugnarse ante el alcalde. El director de obras es un funcionario de carrera, con la correlativa estabilidad, de modo que no puede ser removido por el alcalde sino en virtud de un sumario o malas calificaciones, separando la generación de la planificación urbana comunal —un tema político, a cargo del alcalde— de su aplicación —un tema netamente técnico—. Esa garantía de estabilidad, en el fondo, resguardaría el ejercicio de estas potestades desconcentradas, contra cuyo ejercicio solo podía recurrirse ante la secretaría regional ministerial de Vivienda y Urbanismo y no ante el alcalde (artículos 12 y 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones). Sin embargo, ocurre que el reclamo de ilegalidad municipal que contempla la Ley de Municipalidades permite reclamar ante el alcalde contra los actos de cualquiera de los funcionarios y municipales y, desde 2013, la Corte Suprema ha entendido que esto incluye al director de obras municipales, rompiendo la lógica de la desconcentración funcional y entregando al alcalde una herramienta para controlar a la dirección de obras.
Otro defecto de las reclamaciones administrativas es que no existen medidas precautorias eficaces que se puedan adoptar sobre la decisión municipal cuando actúan el secretario regional ministerial de Vivienda y Urbanismo o la Contraloría General, lo que reduce la eficacia del reclamo, porque de haber irregularidades debe actuarse rápido para evitar que la obra avance y se llegue a una lógica de hechos consumados. La llamada paralización de obras tiene una regulación restrictiva en estos casos.
Tampoco el sistema invalidatorio está bien pulido en sus consecuencias y su estructura de funcionamiento. Carecemos de criterios para fijar la indemnización al dejar sin efecto un permiso, en parte porque se trata de una hipótesis infrecuente por las barreras que la jurisprudencia ha reconocido, como explicó recién Camilo. Pero si prescindimos de la buena fe y aplicamos la legalidad objetiva puede que, de todos modos, haya una confianza legítima del particular que indemnizar, pero que no puede extenderse a las expectativas del negocio frustrado, dado que no sabemos si se habrían materializado.
También hay dos leyes recientes cuya implementación genera desafíos y enormes oportunidades para el futuro de los permisos de edificación. Primero está la ley Nº 20.958, de 2016, sobre aportes al espacio público. La semana pasada se publicó en el Diario Oficial, tras dos años de tramitación, el reglamento
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de mitigación sobre el impacto vial que fija el hito desde el cual se contarán los 18 meses para que entre en vigencia (decreto Nº 30, de 2017, del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones). Cuando ello ocurra, los proyectos inmobiliarios deberán mitigar los impactos relevantes que ocasionan sobre la movilidad local para mantener los estándares de servicio en un nivel semejante al existente previamente.
Esto significa que a contar del 17 de noviembre de 2020, que es cuando se cumplen los dieciocho meses, una solicitud de permiso de edificación deberá incluir el certificado de que el proyecto está exento de este sistema, porque no genera un efecto relevante en el sistema de movilidad local, o va a tener que incorporar la presentación de un informe de mitigación de impacto vial. Una vez que se apruebe el informe de mitigación presentado por el inmobiliario, habrá tres años para que se solicite y otorgue el permiso. Si no se entregara en esos tres años, va a caducar y tendrá que volver a tramitarse. Si se consigue el permiso, habrá diez años para desarrollar el proyecto y obtener la recepción definitiva, conforme a los términos en los que se aprobó. Aquí hay una caducidad distinta porque no caduca el permiso, pero sí el informe de mitigación de impacto vial. Por tanto, pasados diez años sin recepción definitiva total, el proyecto tendría que volver a pasar por el sistema de evaluación de impacto vial. La recepción supone acreditar la ejecución de las medidas de mitigación o garantizarlas —algo que solo se permite en ciertos casos y con medidas más exigentes que las generales que tiene la Ley General de Urbanismo y Construcciones para las garantías de urbanización— y, además, pagar previamente la parte que corresponda al llamado «aporte al espacio público» (ver decreto Nº 14, de 2017, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo).
La segunda ley a que me referí es la ley Nº 21.078, de 2018, sobre transparencia del mercado de suelo, que exige que el Ministerio de Vivienda y Urbanismo mantenga un sistema de información sobre el estado de tramitación de los permisos de urbanización y de edificación en cada municipalidad, en la forma que determine la ordenanza general, y que también permitirá a la respectiva dirección de obras municipales realizar estos procedimientos de manera electrónica (artículo 28 undecies c) de la Ley General de Urbanismo y Construcciones) y con transparencia total. La ordenanza no ha sido modificada en estos aspectos pero debemos desarrollar está digitalización, tanto para realizar los trámites más eficientemente como para para mostrar en línea lo que está pasando en ellos.
Cabe señalar que la Ley de Aportes concibió el procedimiento de tramitación de los informes de mitigación vial dentro de un sistema electrónico dotado de máxima transparencia (artículos 170 y 171 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones). Osea, en el futuro todos podremos conocer los que han entrado al sistema de mitigación de impacto vial y lo deseable es que este sistema esté asociado, por supuesto, con el de permisos de edificación a que aludí recién, esto es, el de la ley Nº 21.078, de 2018, sobre transparencia del mercado de suelo, generando una transparencia inédita.
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Quisiera terminar esta exposición enumerando las reformas que estimo más importantes para solucionar los problemas con los que la inicié.
El primero es abordar la simplificación de la regulación de los instrumentos de planificación territorial, pues parte de los problemas que tenemos dice relación con esta complejidad regulatoria, que surge de los niveles subnacionales de nuestra Administración Pública. Debiéramos aspirar a que la norma urbanística sea lo más clara posible.
También es preciso aclarar las reglas sobre publicidad de los permisos, más allá del sistema electrónico descrito. Tanto en el proyecto de ley de productividad del gobierno anterior, como en el presentado por el actual, hay propuestas que encargan a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones definir qué permisos deberán publicarse, ya que un concepto jurídico indeterminado como «proyecto que afecta al interés general» no genera certeza alguna. Creo que lo importante es tener reglas claras que permitan que tanto los ciudadanos como las inmobiliarias sepan a qué atenerse. La inseguridad jurídica no conviene a nadie.
En tercer lugar, hay que reformar el sistema de caducidades. Es evidente que no podemos esperar que la jurisprudencia defina si hay o no que dar una audiencia previa al afectado antes de constatarla, pues carece de la generalidad y estabilidad que tiene la Ley. En mi opinión los costos que significa, desde el punto de vista urbano y probatorio, la potencial vigencia indefinida que hoy existe, son excesivos. Hay que buscar un mejor sistema que dé garantías temporales a quien desea impulsar un proyecto pero por un periodo limitado, de manera que tras él las nuevas ideas de la comunidad puedan materializarse.
Otro asunto a incluir es una regulación especial para la invalidación y la revocación en materia urbanística. La regulación de la ley Nº 19.880, de 2003, es general e imprecisa, abriendo paso a que la jurisprudencia termine definiendo los casos concretos. Si queremos certeza, de nuevo, hay que reformar la ley. Insisto en que, por ejemplo, debiésemos saber qué debe indemnizarse al declararse la ilegalidad o cómo se demuele. La demolición es, desde luego, una situación compleja donde probablemente hay que aplicar el principio de proporcionalidad con transparencia y en que la audiencia pública debiese tornarse obligatoria. También habría que contemplar sanciones drásticas para aquel que se ha arriesgado en exceso, más allá de la buena o la mala fe que es algo muy difícil de probar. Quien es un experto, por ejemplo, debería asumir que si obtuvo un permiso al filo de la legalidad corre el riesgo real de no obtener lucro por él. Y es que en el entorno actual más bien la regla suele ser la inversa.
En quinto lugar examinaría la institucionalidad de los revisores independientes de permisos. El revisor independiente debería elegirse por sorteo y no por quien está siendo fiscalizado, pues obviamente esto último afecta su independencia de juicio. De igual modo, el interés general parece aconsejar que el revisado no debiera ser quien pague al revisor.
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En sexto lugar deben simplificarse los procedimientos de entrega de permisos para proyectos simples. Algunos sencillamente no deberían pasar por un sistema autorizatorio previo, bastando una simple comunicación a la municipalidad. Los proyectos pequeños le quitan tiempo a la dirección de obras municipales y perfectamente podrían resolverse de manera más sencilla a través de revisiones posteriores y con acreditación de que no hay reclamos de los vecinos. No tenemos suficiente infraestructura pública para fiscalizar todo, como se hace hoy en día, por lo que debiésemos concentrarnos en lo más relevante.
Enséptimo lugar, debiera revisarse el sistema de evaluación de impacto ambiental de proyectos inmobiliarios. Su finalización conforme no es requisito para la obtención del permiso, pero sí para el inicio de las faenas, algo peligrosamente difícil de fiscalizar. Probablemente en alguna época las inmobiliarias deben haber considerado que era una buena solución, pues la independencia de ambos procedimientos impide que el otorgamiento del permiso quede sujeto a una nueva tramitación que lo puede bloquear. Sin embargo, la experiencia parece aconsejar una revisión ex ante que despeje las dudas y evite paralizaciones posteriores, esto es, que dé certeza.
En octavo lugar, hay que revisar por completo el procedimiento de reclamo. Los presupuestos sobre los que está construido han cambiado y la superposición de instancias no sirve. Hemos tenido problemas con decisiones de la Contraloría General que después no son respetadas por la Corte Suprema. No sé muy bien cuan eficaz es hoy día la instancia de la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo. Si fuera una instancia técnica valdría, pero los secretarios regionales ministeriales son básicamente agentes políticos y no expertos en regulación urbanística, lo que la erosiona. La Contraloría General, por otro lado, debería proceder de forma jurisdiccional y no en clave dictaminante, generándose un procedimiento legal que ofrezca las debidas garantías a todos los interesados manteniendo, eso sí, una estructura ligera que favorezca su accesibilidad. En suma, evolucionar hacia un contencioso propiamente tal.
Concluyo reiterando que necesitamos reforzar la certeza jurídica. La única manera de evitar jurisprudencias vacilantes es que el legislador asuma esta tarea con urgencia y agudeza.
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Preguntas del público y respuestas de los expositores
Un certificado de informaciones previas ilegal, pero no invalidado ni anulado ¿produce derechos adquiridos, puesto que genera una confianza en la Administración que es digna de protección? Responde Eduardo Cordero Quinzacara.
En la jurisprudencia de 1998 y 1999, la Corte Suprema dijo que sí, pero a partir de 2000, tanto la Corte Suprema como la Contraloría General han señalado que un certificado de informaciones previas no genera derechos adquiridos ni confianza legítima.
¿Qué valor tienen los informes técnicos de instituciones o servicios en el otorgamiento de permisos de edificación, por ejemplo, un informe de SERNAGEOMIN? Responde Eduardo Cordero Quinzacara.
Los informes son actos administrativos que, normalmente, forman parte de la etapa de instrucción y están amparados por la presunción de legalidad. En general, los informes son facultativos, no vinculantes y la autoridad tendrá que ponderar su valor en el acto administrativo final.
En relación con la legalidad de un permiso que para su aprobación cumple con la normativa vigente en la planificación territorial, sin embargo, luego de aprobado el permiso, la Corte Suprema ordena anular el instrumento de planificación territorial que contempló el proyecto ¿en qué condición queda el permiso de edificación que contempló esas normas urbanísticas? Responde Eduardo Cordero Quinzacara.
Esto se denomina nulidad de normas con efecto en cadena. Algunos dicen que es un efecto de carácter radioactivo, porque también contamina los actos de aplicación en virtud de la norma nula, lo cual genera un problema de seguridad jurídica.
Hay un caso ocurrido hace un par de años atrás en Valencia, cuando en la tramitación no se pidió un informe de igualdad de género y, por lo tanto, se anuló el permiso y el instrumento de planificación, lo que afectaba a una serie de permisos. Ahí es justamente donde comienza a operar la figura de la confianza legítima y los derechos adquiridos. Básicamente, la nulidad de una norma produce efectos severos, por ejemplo, cuando se aplica el régimen de nulidad vinculado a inconstitucionalidad de leyes. En general, los tribunales constitucionales han moderado los efectos de la misma, por una cuestión de seguridad jurídica.
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Si el permiso no es eterno ¿cuánto plazo hay para pedir la recepción, si no hay certeza de cuándo terminó? Responde Juan Carlos Flores Rivas.
El permiso tiene caducidad, tiene causales de extinción. Ahora, respecto al plazo para pedir la recepción, la ley pone el impulso sobre el titular del proyecto, del promotor inmobiliario; entonces él tiene que ver cuándo termina la obra. Obviamente, detrás de esto hay una serie de elementos. Por ejemplo, nadie genera un proyecto inmobiliario para tenerlo eternamente inconcluso, precisa necesariamente terminar para venderlo. Por lo tanto, terminada la obra se requiere la recepción jurídica para que produzca, precisamente, los efectos jurídicos de transferencia de dominio cierto, recepción, habitabilidad, etcétera.
¿Cuál es el orden jerárquico a aplicar entre interpretaciones de la DDU, los dictámenes de la Contraloría y las sentencias de la Corte Suprema? Responde Camilo Mirosevic Verdugo.
Creo que no hay una jerarquía propiamente tal. Es una de las cosas que nuestro derecho no resuelve de manera explícita, pero tampoco lo hace con el resto de los actos administrativos o interpretativos. No nos dice cómo conciliar una circular de la División de Desarrollo Urbano con un dictamen del Servicio de Impuestos Internos o el parecer de una superintendencia con las facultades que tienen la Contraloría General y la Corte Suprema.
No siendo una cuestión de jerarquía, creo que esto hay que mirarlo desde la perspectiva del control. La División de Desarrollo Urbano tiene una potestad interpretativa general que busca facilitar la aplicación de la normativa urbanística y la Contraloría General tiene una potestad de interpretar con ocasión de la revisión de la legalidad de esa interpretación, o sea, dicho de otra manera, la Contraloría puede controlar la legalidad de la circular como ha venido pasando y la Corte Suprema puede controlar también la legalidad de la circular o puede controlar lo que hizo la Contraloría. La última palabra, naturalmente, la tiene la Corte Suprema, no puede ser de otra manera.
¿En qué situación queda un permiso de edificación objetado por Contraloría General u otro organismo y en la que la dirección de obras municipales determina que no es posible invalidar?, ¿es un permiso válido para construir? Responde Camilo Mirosevic Verdugo.
Siguiendo la idea de que ni los derechos adquiridos, ni la buena fe, ni la confianza legítima obstan, apriori,para que se deje sin efecto un permiso de edificación y que esa es una materia que determina la dirección de obras municipales en el marco de un proceso invalidatorio, si esta resuelve que,
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no obstante ser ilegal –porque no se ajusta al interés público, porque no es proporcional–, hay otras consideraciones que justifican la mantención del permiso, creo yo que eventualmente este podría servir para construir. Normalmente, estos casos se presentan cuando la obra está construida y ahí es donde va a ser más difícil mirarlo. Cuando el permiso es previo a la construcción, probablemente ese sea un elemento que considere la municipalidad para el futuro que va a tener la mantención o la revocación del acto administrativo.
¿Es posible rechazar un permiso de edificación que cumpla con la norma urbanística, pero que atenta contra el interés público? Responde Enrique Rajevic Mosler.
Yo diría que no, pues en el ordenamiento vigente es una autorización reglada como ya se explicó; el interés público está en la norma y no en la apreciación discrecional dela autoridad. Sin embargo,sería interesante generar através de una reforma legal la posibilidad de revocar permisos en casos determinados. En el sistema español, por ejemplo, es factible que se revoque un permiso si luego de otorgado hay un cambio en el instrumento de planificación, indemnizando al particular los perjuicios efectivamente causados. En ese caso, el interés público estaría expresado en el nuevo instrumento de planificación, lo que evita el riesgo de la arbitrariedad. A mí me parece que sería un sistema más limpio, pues cuando esto ocurre la autoridad enfrenta una tensión difícil de gestionar, ya que aparece tolerando algo disfuncional con el desarrollo urbano proyectado. La falta de herramientas puede llevar a extremar la interpretación de las normas jurídicas para buscar el resultado querido, lo que suele ser pan para hoy y hambre para mañana. Por eso me parece atractivo reconocer una herramienta de este tipo en la ley.
¿Cómo lograr una mayor certeza jurídica en la «permisología» urbanística? Pregunta de Juan Eduardo Figueroa, responde Enrique Rajevic Mosler.
De alguna manera pretendí responder a esto en mi exposición. La pregunta contiene algunas propuestas, como fijar plazos especiales para invalidar actos urbanísticos. No estoy tan convencido de que haya un problema en los plazos. Creo que el principal problema tiene que ver con los efectos, con regular cuándo y qué indemnizar y cuándo demoler, para los casos en que se invalida o anula un permiso. Aparte, mi sensación es que la invalidación es casi una falacia, dadas las barreras que ha reconocido la jurisprudencia, como el principio de confianza legítima. Los particulares usualmente pueden asilarse en ella y en su buena fe, de modo que al final los únicos casos en que la invalidación parece operar tienen que ver con funcionarios públicos que han obtenido algún beneficio irregular; no con particulares que hayan obtenido un permiso o autorización. Nótese que el certificado de informaciones previas, por ejemplo, es un requisito para pedir el permiso.
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Entonces, el certificado de informaciones previas me lo entregó la autoridad municipal y luego yo pedí el permiso en base a ese certificado, para terminar solicitando la recepción del permiso. En este escenario es difícil decir que no tengo una confianza legítima en la autoridad que se vio defraudada. No es que yo inventé las normas: me las dijo la autoridad y sobre esa base me dio un permiso y luego recepcionó lo realizado. Siendo así, se hace muy difícil atacar estos actos, pero no imposible. Y dado que los tribunales han empezado a dejar sin efecto permisos ya otorgados, creo que hay que entrar a regular las consecuencias de esas decisiones.
Sobre la conveniencia de aclarar las facultades de la Contraloría General en materia urbanística mediante reforma legal, totalmente de acuerdo. Respecto a hacer obligatoria la publicidad del permiso, soy partidario de indicar cuándo existe la obligación, para que deje de estar sujeta a un concepto jurídico indeterminado. Una forma concreta es limitarla a los edificios de uso público o a los otros casos reglados que señale la Ordenanza General, como indican los proyectos de ley que comenté.
¿A juicio de los expositores, el artículo quinto transitorio de la ley de mercado de suelo sanea los incentivos o condiciones urbanísticos de los planos reguladores comunales, o los planes reguladores intercomunales dictados con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley de aporte del espacio público o, en caso contrario, esos planos reguladores igualmente deben cumplir con la ley de aporte para que su incentivo sea de carácter válido? Responde Enrique Rajevic Mosler.
Es un poco largo de explicar, porque no sé si todos conocen la terminología de los incentivos que reconoció la ley Nº 20.958 a través de los nuevos artículos 183 y 184 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, que vienen a representar una suerte de «planificación condicionada»: te doy si me das. Se trata de mejorar una norma urbanística para quien ofrece algo conveniente para el interés general. En el caso de los planos reguladores comunales, por ejemplo, la ley les permite entregar incentivos a proyectos que desarrollen espacios públicos o se obliguen a mejorar los ya existentes, a materializar, reparar o mejorar equipamientos públicos, a instalar e incorporar obras de arte en el espacio público o a cumplir otras condiciones que induzcan o colaboren en el mejoramiento de los niveles de integración social urbana. Luego se agregaron también incentivos por mejoramientos ambientales. En todos estos casos, si yo incluyo alguna de estas acciones en mi proyecto podría ser recompensado, por ejemplo, con dos pisos más, con más metros cuadrados posibles de construcción, etcétera.
Sin embargo, esto no es una invención de la citada ley. Hasta 2009 se entendía que esta atribución estaba contenida en la Ley General de Urbanismo y Construcciones y, por ello, muchos planes reguladores establecieron este
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tipo de incentivos. De hecho, el propio libro de jurisprudencia de instrumentos de planificación que hizo Contraloría General contiene en su anexo la circular Nº 227, de 2009, de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, que regula cómo se hace un plan regulador y que contiene un apartado dedicado especialmente a estos incentivos (Contraloría General de la República, 2014, págs. 1.209-1.210). No obstante, a partir de 2009 la Contraloría General empezará a señalar en sus dictámenes que la ausencia de una atribución legal expresa para entregar estos incentivos urbanísticos los transformaba en ilegales.
Esto hizo que la ley Nº 20.958 reconociera expresamente esta herramienta, validándola a futuro. El artículo quinto de la ley Nº 21.078, sobre el que consulta, vino a incorporar una norma interpretativa de esta ley para validar los incentivos que habían sido establecidos en planes reguladores con anterioridad a la ley Nº 20.958, pues se estimaron como algo valioso, y lo hizo en un sentido amplio para evitar que volvieran a ser cuestionados.
Entiendo que este es un tema polémico. Las dos opciones estuvieron a la vista, esto es, la de repetir literalmente la descripción de los incentivos posibles que hizo la ley Nº 20.958 en 2016 o la de simplemente regularizar, con carácter general, todos los incentivos previos a este año. Yo considero que la redacción aprobada opta por la segunda, pero Contraloría General ha dictaminado sobre este punto declarando que solamente se entienden validados aquellos incentivos previos a 2016 que se ajusten a los que expresamentedescribió la ley Nº20.958. Esuntemaopinable. Loqueyo puedo decir es que estimo que el propósito del legislador, más allá de lo registrado explícitamente en la historia fidedigna de la ley, era más amplio, era salvar la validez de los incentivos previos a 2016 por cierto, obviamente siempre y cuando persiguieran el interés general aplicando las normas generales — por lo que era innecesario expresarlo—. No podría admitirse, por ejemplo, incentivos urbanísticos a cambios de aportes económicos a la campaña del alcalde ni nada por el estilo, solo como reflejo de aportes urbanísticos para la comunidad. Pero insisto en que esta es mi interpretación. Como obviamente es Contraloría General quien genera jurisprudencia administrativa, la suya es la interpretación oficial.
¿Qué norma regula la posibilidad de mantener un permiso sin caducar, en cuanto a las obras que se han efectuado en un proyecto, para entender que no ha caducado? Responde Eduardo Cordero Quinzacara.
Una de las patologías que tenemos en nuestro ordenamiento es la falta de densidad regulatoria. La Ley General de Urbanismo y Construcciones no establece ni siquiera el plazo, porque se remite a la ordenanza y establece una regla basada en un concepto que no sé si llamarlo «concepto jurídico
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indeterminado», de que hay que iniciar las obras dentro del plazo de tres años y no paralizarlas por más de tres. Entonces, la dificultad radica en precisar qué se entiende por iniciar obras o qué se entiende por paralizarlas.
Cuando existe un permiso y recepción final, tras una solicitud de patente se revisan los antecedentes y se demuestra que el permiso fue mal otorgado y se debe dejar sin efecto ¿qué pasa con la patente? Responde Juan Carlos Flores Rivas.
Hay tres normas o tres actos administrativos potencialmente en juego. Creo que cuando se otorga un permiso y se recibe ese proyecto mediante la recepción final, se consolidan los efectos hacia el pasado. Por lo tanto, al momento de solicitarse la patente, no podría revisarse si el permiso fue bien o mal otorgado. En consecuencia, la situación desde mi punto de vista estaría consolidada por la recepción final y la patente seguiría vigente. La recepción finiquita, podríamos decir, ese permiso defectuoso o lo corrige en cierto sentido. Además, la autoridad ya tuvo la oportunidad de revisar el permiso.
Referencia
Contraloría General de la República (2014). Manual práctico de jurisprudencia administrativa sobre planes reguladores comunales, intercomunales y metropolitanos, y regionales de desarrollo urbano. 2ª ed., tomo 2.
Normativa
Ley Nº 19.878, establece un procedimiento de publicidad para gestiones administrativas relacionadas con la construcción. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 31 de mayo de 2003.
Ley Nº 19.880, establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 29 de mayo de 2003. Última modificación 23 de febrero de 2017.
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Ley Nº 21.078, sobre transparencia del mercado de suelo e impuesto al aumento de valor por ampliación del límite urbano. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 15 de febrero de 2018.
Ley Nº 20.958, establece un sistema de aportes al espacio público. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 15 de octubre de 2016.
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones (2019). Decreto Nº 30, de 2017, reglamento sobre mitigación de impactos al sistema de movilidad local derivados de proyectos de crecimiento urbano. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 17 de mayo de 2019.
Ministerio de Vivienda y Urbanismo (1976). Decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975, aprueba nueva Ley General de Urbanismo y Construcciones. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 13 de abril de 1976. Última modificación 15 de febrero de 2019.
Ministerio de Vivienda y Urbanismo (1992). Decreto Nº 47, de 1992, fija nuevo texto de la Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 5 de junio de 1992. Última modificación 28 de noviembre de 2018.
Ministerio de Vivienda y Urbanismo (2018). Decreto Nº 14, de 2017, modifica decreto supremo Nº 47, de Vivienda y Urbanismo, de 1992, Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones en el sentido de actualizar sus normas a las disposiciones de la ley Nº 20.958, relativa a aportes al espacio público. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 22 de febrero de 2018.
Ministerio del Interior (2006). Decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2006, fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Diario Oficial de la República de Chile, Santiago, Chile, 27 de julio de 2006. Última modificación 22 de febrero de 2018.
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