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HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓN DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS. LA MULTA COMO UNA EXPRESIÓN DE LA POTESTAD SANCIONADORA MODERNA
TOWARD A NEW CONCEPTION OF ADMINISTRATIVE SANCTIONS. THE FINE AS AN EXPRESSION OF THE MODERN SANCTIONING POWER
Gonzalo Nicolás Pérez González *
Resumen
Este trabajo aborda de un modo general la teoría de las penas administrativas, refiriéndose de manera muy somera a la doctrina nacional, con algo de la opinión internacional sobre su naturaleza jurídica y considerando un enfoque funcionalista del rol de la Administración.
A continuación plantea un análisis particular sobre la multa como la sanción administrativa por antonomasia y cómo esta expresa tres naturalezas diversas, a saber: una estrictamente punitiva, una disuasoria y otra reparatoria, reconociendo los diferentes elementos que puede revestir una sanción.
Luego se analiza esta postura desde el caso Pascua Lama y la regulación ambiental, como un ejemplo en que las sanciones aplicadas reconocen objetivos diversos, respecto tanto del administrado como del sistema en general.
Finalmente, se esbozan los efectos jurídicos de considerar las diferentes naturalezas de la sanción administrativa, en otras instituciones jurídicas, como la transmisibilidad de las obligaciones y la prescripción.
Palabras clave: sanción administrativa – potestad sancionadora – multas administrativas.
* Master of Law de la Universidad de California en Berkeley, consultor legal del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo y del Consejo Nacional de Desarrollo Urbano, profesor de Derecho Público de la Universidad Andrés Bello.
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Abstract
This paper generally addresses the administrative sanction theory, briefly approaching the national doctrine as well as some of the international point of view on its legal status, considering a functionalist perspective of the role of the administration.
Next, it argues particularly over the fine as the proper administrative sanction, and how the fine presents three different natures: strictly punitive, other discouraging and finally a restorative one, recognizing several elements contained in an administrative sanction.
Then, it analyzes this stance from the Pascua Lama case and the environmental regulation as an example where the applied administrative sanctions distinguish among the various objectives to both the subject and the whole regulatory system.
Finally, it outlines the legal effects derived from the different natures of the administrative sanction over other legal institutions, such as the transferability of obligations, as well as the prescription.
Keywords: Administrative sanction – sanctioning power – administrative fine.
Hacia una nueva concepción de las sanciones administrativas. La multa como una expresión de la potestad sancionadora moderna
Introducción
La sanción administrativa es una medida dictada por la Administración que ocasiona un gravamen o un perjuicio, o bien altera negativamente la situación jurídica de un administrado (Baca Oneto & Ortega Sarca, 2013). La sanción admi - nistrativa constituye un castigo, lo que implica necesariamente un juicio de cul - pabilidad, producto de una conducta antijurídica del infractor. De esta manera, la medida administrativa se puede distinguir de otras que aplica la Administración, por el carácter de gravamen punitivo, pues de otro modo, es una medida que obedece a una naturaleza diversa (Román Cordero, 2009).
Sin embargo, no existe un desarrollo doctrinario extenso al respecto, el mayor acercamiento lo podemos observar en Bermúdez Soto (1998), que nos entrega un concepto de sanción administrativa afirmando que se trata de «aquella retri - bución negativa prevista por el ordenamiento jurídico e impuesta por una Admi - nistración pública por la comisión de una infracción administrativa».
En la misma línea anterior, tradicionalmente se hace la distinción entre una san - ción administrativa respecto de otro tipo de medida que aplica la Administración, en relación con el umbral de garantías que se requiere en virtud del proceso administrativo correspondiente (Bermúdez Soto, 1998); sin perjuicio de ello, para los efectos de la hipótesis aquí planteada, además existe un matiz diferente, que tiene que ver con la naturaleza específica de la sanción, sin que ello haya sido apropiadamente abordado por la doctrina (Soto Delgado, 2016a).
Por lo general, el carácter de la discusión se desarrolla entre el umbral de están - dares necesarios para la aplicación de una sanción administrativa y tiene que ver con el cumplimiento de garantías procesales, pero ello no explica la naturaleza de una sanción, más allá de que la determinación de un estándar básico de ga - rantías que en todo proceso es algo esencial (Soto Delgado, 2016b)1 .
Cabe indicar desde ya que la hipótesis que se va a plantear se basa en la natu - raleza jurídica de la sanción administrativa y sus elementos constitutivos, por lo que las alusiones a otras problemáticas jurídicas serán abordadas someramente y de forma instrumental al objeto principal.
Por otra parte, se pormenorizará el objeto de análisis a la multa como sanción administrativa por antonomasia, sin que sean correlativas a otros tipos de san - ciones respecto de las categorías que se propondrán a continuación. De esta
1 Cualquier situación no precedida de una infracción, aun cuando genere perjuicio o efectos desfavorables a un administrado, no es una sanción. Se trata pues, de un concepto restrictivo de sanción administrativa. Este enfoque doctrinal estricto concuerda solo con la jurisprudencia de la Corte Suprema, pues, la del Tribunal Constitucional y la de la Contraloría General de la República consideran que es una sanción cualquier acto con efecto desfavorable para el administrado.
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manera, con la sanción de multa analiza su verdadera naturaleza que, según los antecedentes a exponer, excede en muchos casos de una mera sanción por parte de la Administración, toda vez que dicha manifestación puede incluir as - pectos de resarcimiento del daño causado o efectos disuasivos, lo que resulta relevante para determinar el tipo de regulación que se debe aplicar para cada una de sus partes.
Así, es factible adelantar que la multa como manifestación de una sanción de la Administración puede contener una naturaleza mixta y su debido análisis es esencial para resolver conflictos para su correcta aplicación (Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, 2013).
1. Antecedentes en el contexto normativo chileno de la naturaleza jurídica de las sanciones administrativas y sus diferencias con otras instituciones
En general, la doctrina chilena, como fue señalado en el acápite anterior, no entrega un concepto preciso de sanción administrativa2. Ciertos autores, como Soto Kloss y Pierry dan por supuesto el término, asimilándolo derechamente a la sanción penal, mientras otros utilizan una definición bastante amplia (Cordero Quinzacara, 2013)3. Sin embargo, en el último tiempo algunos tratadistas se han cuidado de entregarnos un significado más específico y técnico de sanción administrativa. Así, Bermúdez Soto (1998) distingue entre una noción lata de sanción, descrita como «toda aquella retribución negativa dispuesta por el ordenamiento jurídico como consecuencia dela realización deunaconducta», y unanoción estricta desanción administrativa que consistiría en «aquellas retribuciones negativas previstas como tales en el ordenamiento jurídico como consecuencia de una infracción administrativa». De esta forma, no todo efecto gravoso derivado de una vulneración del ordenamiento jurídico es sanción strictu sensu (Bermúdez Soto, 1998).
Se encuentra tan asentada en nuestra doctrina y jurisprudencia la expresión «sanciones administrativas», que se utiliza de forma indistinta la referencia a esta materia como poder punitivo de la Administración, infracciones administrativas y, por supuesto, sanciones administrativas, todo lo cual aparece, por lo demás,
2 Ver Bermúdez Soto (1998).
3 Ver Bermúdez Soto (1998).
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en una secuencia lógica natural: el legislador tipifica la infracción, establece la sanción y atribuye a la Administración la potestad de aplicarla (Cordero Quinzacara, 2013)4 .
La doctrina penal nacional, según señalan Cordero Quinzacara (2013) y Bermúdez Soto (1998), ha tenido el cuidado de hacer la distinción y abordar el tema desde la perspectiva de las infracciones administrativas, aunque también se ha estudiado esta materia bajo la distinción entre pena penal y pena admi - nistrativa. Por su parte, la doctrina administrativa la ha analizado bajo el rótulo de sanciones administrativas, enmarcado dentro de la actividad de policía o de ordenación que realizan los órganos administrativos, siguiendo especialmente a la doctrina española.
El ordenamiento jurídico chileno, desde el punto de vista penal y, en parte, admi - nistrativo, complementado por la jurisprudencia nacional, reconoce la existencia de dos manifestaciones del poder punitivo del Estado5 :
a) En primer lugar, está aquel entregado a los tribunales de justicia, conforme a la tradición revolucionaria liberal y sujeta a una serie de principios y garantías —legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, non bis in idem, in dubio pro reo, etcétera— que conforman el derecho penal liberal y judicializado.
b) Por otra parte, nos encontramos con la potestad punitiva de la Administración, a cuyos órganos se les atribuye la facultad para determinar la existencia de una infracción al orden jurídico y sancionarla directamente, sin la intervención de la autoridad judicial necesariamente u otros recursos6 .
Los penalistas nacionales han asumido el estudio del tema a partir de lo dispuesto en el artículo 20 del Código Penal que señala que «No se reputan penas7, la restricción o privación de libertad de los detenidos o sometidos a prisión preventiva u otras medidas cautelares personales, la separación de los empleos públicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas».
4 Esta idea permitió mover la discusión hacia los límites del diseño y ejercicio de las atribuciones sancionatorias, iniciando así la propuesta general que, con máso menos variaciones, se encuentra vigente en la doctrina nacional que, siguiendo la española, afirma la vigencia de los principios formales y materiales constitucionales aplicables al ius puniendi cuando la Administración sanciona, pues, penas penales y sanciones administrativas tendrían un mismo origen.
5 Ver Bermúdez Soto (1998) y Cordero Quinzacara (2013). 6 Ver Bermúdez Soto (1998) y Cordero Quinzacara (2013). 7 Énfasis añadido.
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Originado en la doctrina española, en Chile el debate sobre el régimen jurídico aplicable al ejercicio de potestades administrativas sancionadoras se ha dado entre la teoría cuantitativista y la cualitativista (Vallejo Garretón, 2016).
Su construcción dogmática se desarrolló, fundamentalmente, a partir de la inter - pretación del citado artículo 20.
a) Para los cuantitativistas, dado que la voz «reputan» aludiría a una mera diferencia de grado —o disvalor de injusto— entre penas criminales y sanciones administrativas, se seguiría que conforme a nuestro ordenamiento ambos tipos de medidas compartirían una «misma naturaleza».
Como consecuencia de ello, a la imposición de sanciones administrativas cabría aplicar íntegramente el régimen de garantías que para las penas criminales contempla el artículo 19, Nº 3, de nuestra Constitución8 .
En otras palabras, para los cuantitativistas los estándares constitucionales establecidos por nuestro ordenamiento para la imposición de sanciones penales por parte del Estado serían idénticos a los que debiera regir el legítimo ejercicio de potestades administrativas sancionadoras.
b) Para los cualitativistas, por su parte, la expresión «reputan» conllevaría un mandato normativo de no asimilación entre penas criminales y sanciones administrativas, del cual se inferiría que conforme a nuestro ordenamiento jurídico ambas medidas tendrían una naturaleza diversa. Según esta comprensión, no cabría, por tanto, asemejar el régimen de garantías que nuestra Constitución contempla para la imposición de penas criminales con el aplicable al ejercicio de potestades administrativas sancionadoras (Novoa Monreal, 2010)9 .
Desde la entrada en vigencia de la Constitución, nuestra jurisprudencia había venido generalizadamente siguiendo la concepción cuantitativista acerca de la naturaleza de las sanciones administrativas. Como en tantas otras áreas de nuestro ordenamiento jurídico a dicha época, el razonamiento central que sustentaba dicha comprensión era una comprensión mecánicamente formalista sobre la idea de supremacía constitucional y su aplicación directa (Cordero Quinzacara, 2012).
Ambas posturas abordan el estándar necesario que deben cumplir las penas y su relación con el derecho penal, pero no distinguen su naturaleza jurídica autónoma.
8 Algunas contribuciones de referencia en este sentido son Cury Urzúa, E. (2005). Derecho penal. Parte general o Rodríguez Collao, L. (1987). Bases para distinguir entre infracciones criminales y administrativas. Desde el derecho administrativo ver, por ejemplo, Vergara Blanco, A. (2004). Esquema de los principios del derecho administrativo sancionador, entre otros.
9 Como complemento, ver Cordero Quinzacara (2012).
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2. Tendencias internacionales. Ideas desde la doctrina española y la responsividad, como aproximación funcionalista del derecho público.
A nivel internacional, existe un gran desarrollo de la teoría sobre la sanción administrativa, al alero de la doctrina del llamado «derecho administrativo sancionador»10, la que se aborda de maneras bastante diversas, sin que exista una sola forma inequívoca de plantear esta problemática.
Losautoresespañolessoncategóricosenindicar quelos comportamientos objeto de sanción administrativa pueden, en ocasiones, generar daños a determinados bienes o sujetos, públicos o no11. La ley además de obligar a la Administración a imponer las sanciones correspondientes, puede responsabilizar a esta de conseguir la reposición de los bienes dañados a su situación inicial. Las medidas que adopta la Administración para ello no tienen naturaleza sancionadora, sino estrictamente reparadora (Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, 2013).
Se puede hablar así, de tres categorías de sanciones administrativas distintas que derivarían de una misma conducta:
a) La imposición de sanciones,
b) La obligación de reposición del bien afectado —normalmente público— y
c) La indemnización de los daños y perjuicios ocasionados (Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, 2013)12 .
La Administración competente no solo impone la sanción, sino que puede determinar, la obligación de reponer y de indemnizar. Aunque la reposición y la indemnización constituyen categorías distintas, suelen tener un tratamiento común —especialmente en los casos en que la reposición in natura es imposible y se impone la indemnización sustitutoria—. Se puede hablar por ello, de la
10 Ver Gómez Tomillo & Sanz Rubiales (2013), Nieto García (2006), entre otros.
11 Ver Gómez Tomillo & Sanz Rubiales (2013), Nieto García (2006), entre otros.
12 El tema de las infracciones y sanciones administrativas es una materia que plantea un sinnúmero de paradojas y problemas, siendo al mismo tiempo de una importancia práctica notable, producto de su crecimiento exponencial en el marco de una mayor intervención del Estado para regular y controlar un conjunto ingente de conductas que cada vez generan un mayor riesgo a diversos bienes jurídicos. En este sentido, nuestro legislador aspira a encontrar en manos de la Administración del Estado una actuación que puede ser más oportuna y eficaz para disciplinar dichos comportamientos, reservando la actuación de los tribunales de justicia a la represión de hechos de mayor gravedad, respetando el carácter subsidiario y de ultima ratio que se reconoce al derecho penal.
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genérica potestad de exigencia de reposición/indemnización (Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, 2013).
En relación con las sanciones administrativas, una de las muchas cuestiones borrosas es si la Administración puede, además de sancionar al infractor, impo - nerle la obligación de indemnizar al perjudicado por la infracción y fijar ella mis - ma el importe de la indemnización, de forma que el afectado no tenga necesidad de iniciar un proceso civil para exigir una indemnización por los daños que le ha causado la conducta constitutiva de infracción administrativa13 .
Además, establecen una distinción estricta entre lo que compete a la responsa - bilidad estrictamente civil, penal y administrativa. En muchos sistemas jurídicos en los que existen sanciones administrativas, no se plantea la posibilidad de que la Administración, además de sancionar, se convierta en «juez» de un conflicto entre particulares —concretamente, de una cuestión de responsabilidad civil— (Sanz Rubiales, 2014)14 .
Señala la doctrina española —tendencia que observamos desde Nieto García (2006) en adelante— que se avanza hacia una nueva etapa en que la potestad sancionadora sea completada con la posibilidad de ventilar en el procedimiento sancionador la responsabilidad civil del infractor que surge por imitación de lo que sucede en el ámbito penal, en el que la sentencia no solo impone la pena, sino que también decide sobre la responsabilidad civil derivada del delito. Esa acumulación de la responsabilidad civil a la penal constituye, a su vez, otra pecu - liaridad española, porque en muchos Estados el tribunal penal no decide sobre la responsabilidad civil y, en todo caso, esta no se regula en el Código Penal15 .
El derecho administrativo chileno, no contempla expresa ni doctrinariamente, dicha diferenciación, excepto de manera aislada en el caso del derecho
13 Esta afirmación se basa en el artículo 76 de nuestra carta fundamental que, en su parte pertinente, indica que «La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos…». Ello significa que el Poder Judicial tiene una facultad privativa de conocimiento de este tipo de materias, por cuanto la determinación de los perjuicios ocasionados en razón de un actuar ilícito, incluso desde el punto de vista administrativo, corresponde a los tribunales de justicia.
14 Por ejemplo, en el derecho europeo de la competencia, la comisión sanciona, pero no puede fijar por sí misma las indemnizaciones que el infractor deba abonar a los perjudicados por su conducta y no se discute que estos tienen que acudir a los tribunales civiles para obtener una indemnización —son las follow-on actions, reguladas por la directiva 2014/104/UE—. Tampoco en Alemania o en Italia, que son los Estados europeos que se han dotado de una regulación más detallada de la potestad administrativa sancionadora, se contempla que la resolución administrativa por la que se impone una sanción incluya la condena al infractor a abonar una indemnización al perjudicado por la infracción.
15 Ver Gómez Tomillo & Sanz Rubiales (2013), Nieto García (2006), entre otros.
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disciplinario16 para diferenciar claramente entre el contenido civil, penal y administrativo asociado desde un mismo hecho infraccional.
Por otra parte, ello puede vincularse con la doctrina funcional del derecho pú - blico que proviene desde el derecho anglosajón (Loughlin, 2005), que apunta al concepto de «responsividad» que refiere a la capacidad del regulador para adap - tarse selectivamente al entorno y a las características de los actores regulados, siendo necesario al efecto que la Administración disponga de herramientas que la habiliten para actuar y faciliten el cumplimiento de los propósitos públicos fijados por el legislador17 .
La responsividad en materias regulatorias significa que las acciones que adopta la Administración dependen de la estructura del respectivo sector regulado, así como de sus motivaciones para ajustarse a las reglas. Esto en términos prácti - cos significa que, más que centrarnos en categorías estrictas, resulta relevante considerar los fines de la Administración en la aplicación de una medida18 .
En razón de lo anterior, se analizará la sanción administrativa considerando: su funcionalidad y los fines que persigue la medida específica, concentrándonos en la multa como sanción.
3. La multa como sanción administrativa
Una vez que ha sido explicado el enfoque para abordar la sanción administrativa, cabe referirnos exclusivamente al ámbito de un tipo de sanción en específico, esto es, la multa como sanción administrativa.
16 La ley Nº 18.834 indica que el ejercicio de la potestad disciplinaria no se ve alterado por la concurrencia de otras responsabilidades. Esta independencia se encuentra consagrada normativamente en forma expresa en el artículo 120 de dicho cuerpo legal, el cual establece que: «La sanción administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal…».
Las responsabilidades, ya sean administrativa, penal o civil, poseen fundamentos y bienes jurídicos que proteger de diferente naturaleza, generando que cada una sea valorada, calificada u objeto de una resolución por distintas autoridades que ejerzan potestad sancionadora. Debiendo agregar que la persecución de estas responsabilidades corresponde a instancias diferentes, así la persecución de la responsabilidad civil puede llevarla a cabo la propia Contraloría General de la República, o bien el Consejo de Defensa del Estado, según corresponda, y la responsabilidad penal exclusivamente debe ser perseguida por el Ministerio Público.
17 Se utilizan en este texto las expresiones «responsivo» y «responsividad» para traducir el término inglés responsiveness, siguiendo el uso incorporado a la doctrina nacional por Montt Oyarzún (2010, págs. 10 y siguientes).
18 La denominada regulación responsiva no proporciona un programa definido ni un conjunto de prescripciones acerca de cuál es la mejor forma para regular. Por el contrario, es una disposición o actitud que permite al regulador establecer la mejor estrategia dependiendo del contexto, la cultura regulatoria y el historial de los regulados en un momento en particular.
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Al respecto, nuestro ordenamiento no define de forma genérica la multa admi - nistrativa y debido a que se trata de una sanción que se aplica de manera amplia en un variado espectro de procedimientos, tampoco se pretenderá arribar a una sola descripción (Soto Delgado, 2016b).
Sin embargo, podemos identificar algunos elementos que son distintivos de esta sanción y que la diferencian significativamente de otros tipos:
a) Se trata de una sanción pecuniaria, esto es, se impone la contraprestación en dinero, por lo cual, es profundamente fungible, divisible y equivalente en su cumplimiento.
b) Requiere de un método de cálculo, aunque dicha circunstancia no se encuentre descrita expresamente en la ley, aun cuando la normativa haya establecido rangos o espacios de discrecionalidad, debido a la naturaleza fundada que deben poseer los actos administrativos19 .
c) Es esencialmente fungible. Desde el punto de vista civil, es una obligación «de las cuales se admite legalmente por otra tanto de igual calidad»20, esto quiere decir que su cumplimiento se vuelve siempre factible, a diferencia de otras sanciones administrativas, cuyo cumplimiento no puede llevarse a cabo por equivalencia21 .
Debido a dichas características, la multa se diferencia de otros tipos de sanciones administrativas y genera mayores problemáticas en cuanto a su caracterización y los efectos jurídicos de su imposición. Además, al tratarse de una obligación en dinero, su cumplimiento es siempre factible, de manera que sus causales de extinción se tornan difusas, en atención a las características personales del sujeto infractor.
La doctrina nacional no ha entregado un concepto unívoco de multa como se ha indicado precedentemente22, sin embargo, analizando derecho comparado
19 Esta circunstancia se hace especialmente relevante respecto de procedimientos como el ambiental y el eléctrico de los cuales han emanado documentos específicos de metodología para el cálculo del monto de sus sanciones administrativas.
20 El artículo 575 del Código Civil señala que «Las cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles.
A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles».
21 Ver Bermúdez Soto (1998), Soto Delgado (2016b) y Cordero Quinzacara (2012). Todas las características entregadas sobre la multa emanan de su principal característica: que es una contraprestación en dinero, circunstancia transversal en un gran número de procedimientos administrativos.
22 Ver Cordero Quinzacara (2013) y Letelier Wartenberg (2015). La ejecutoriedad de las sanciones administrativas, a propósito de la sentencia de la Corte Suprema en el caso Mackenna. Anuario de Derecho Público, 316-332.
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y la experiencia en la aplicación de procedimientos administrativos, la sanción administrativa puede tener efectos diversos al mero quebrantamiento del orden normativo-administrativo23 —o imposición de una sanción en sentido estricto—, pues como indicamos en el acápite anterior, la sanción de multa puede, además:
a) Solicitar resarcir los daños ocasionados o, dicho en otras palabras, indemni - zación de perjuicios, o bien,
b) Disuadir a los regulados por el carácter grave de la sanción incurrida, es decir calificar más allá del mero quebrantamiento del statu quo normativo.
Ello nos puede llevar a pensar en una caracterización funcional o utilitarista (Loughlin, 2005) de la multa como sanción, para lograr sus verdaderos fines en el ordenamiento y así distinguir los diferentes estatutos jurídicos que le son aplicables simultáneamente, conforme observamos en la multa desde la óptica responsiva.
4. Nueva propuesta
Fruto de lo indicado en los acápites anteriores, la sanción administrativa constituye una realidad jurídica compleja, sin que se encuentre del todo zanjado cuáles son las competencias de la Administración (Bermúdez Soto, 1998), pero a raíz de lo analizado precedentemente, se puede razonablemente afirmar que la multa como sanción administrativa, puede revestir distintos carices, ya sea:
a) Estrictamente punitiva.
b) Forma de generar equivalencia a la situación jurídica quebrantada —restitución del daño causado—.
c) Efecto disuasivo, capacidad de la sanción que excede lo estrictamente punitivo, esto es, el quiebre de una situación jurídicamente protegida, y busca enviar un mensaje al mercado o situación de los administrados para evitar la conducta en el futuro.
De esta manera, la misma sanción administrativa contiene tipos de responsa - bilidades diferentes que, en muchas ocasiones, no pueden ser perseguidos en sede civil o penal, pero que la multa integra en su operatividad, tanto para la apli - cación como la determinación de su quantum (Gómez Tomillo & Sanz Rubiales, 2013), lo cual apunta a un efecto responsivo o de adaptación a las necesidades del mercado regulado en el cual se inserta (Soto Delgado, 2016a).
23 Ver Cordero Quinzacara (2013) y Letelier Wartenberg (2015).
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A continuación, se expondrán brevemente las tres características que puede revestir la multa como sanción administrativa funcionalista, según lo que ya se ha señalado:
4.1. La multa como una medida estrictamente punitiva
Esta es la característica que se entiende de una manera natural y obvia para cualquier tipo de sanción. En el caso de la sanción administrativa, significa el quebrantamiento de la ley o la regulación, entregando a la propia Administración las facultades de su determinación concreta.
Sin embargo, desde un punto de vista estricto, esta ponderación que debe llevar a cabo el ente regulador conlleva una evaluación del impacto del quebranta - miento producido por el infractor sobre una disposición específica. Por tanto, podríamos entender en principio, que el espacio de discrecionalidad que tiene la Administración se ve reducido (Cordero Quinzacara, 2012):
a) Por la propia importancia que tenga la norma que se ha vulnerado —normas legales o reglamentarias pueden tener impactos muy diversos, o bien, gravedades diferentes—.
b) Experiencias anteriores con normas similares entregan luces de cómo se debe aplicar, por cuanto, esta aplicación se encuentra desprovista en principio de otros fines.
4.2. La multa como restitución del daño causado (indemnización de perjuicios)
Este fin que se entiende en muchos casos asignado a la aplicación de una multa administrativa —asimismo a sanciones de carácter «mixto» que incluyen la imposición de una erogación pecuniaria—, complejizan profundamente la determinación del quantum de la sanción:
a) En primer lugar, existe una discusión respecto de si corresponde a la Administración la evaluación de perjuicios, o bien, ello es una facultad privativa de los tribunales de justicia.
b) Sin embargo, si entendemos que la discusión anterior se encuentra superada, el siguiente punto consiste en determinar cuáles son los estándares por los cuales debe regirse el ente regulador (Bermúdez Soto, 1998).
En dicho sentido, existen sendos ejemplos por parte de diferentes sectores re - gulados: bases metodológicas del medio ambiente y los criterios para aplicación de multas en el sector eléctrico (Guzmán Rosen, 2012).
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Y si bien hay parámetros, ¿qué naturaleza o entidad tiene este perjuicio?, ¿afecta solo a la Administración o también los particulares se pueden ver directamente afectados?
4.3. La multa como elemento disuasivo o eminentemente penal
Este punto es menos objetado que el anterior, por cuanto se entiende un ele - mento esencial de cualquier tipo de sanción y este es el elemento disuasivo de la sanción o de desincentivo a una conducta en particular.
Ahora bien, esto significa que la Administración debe considerar un efecto adicio - nal al calcular la aplicación de una sanción (Bermúdez Soto, 1998). Sin embargo, a diferencia de lo sucedido en el ámbito penal—donde el ámbito de discrecionali - dad de la sanción se encuentra mucho más acotado por el principio de legalidad de la pena—, la Administración, particularmente para el caso de las multas como sanción ejemplificadora, muchas veces carece de un límite superior24 .
Todas estas circunstancias, nos plantean diversas interrogantes, pero entregan ciertos lineamientos para entender que las sanciones administrativas responden a una naturaleza diversa y que debe observarse conforme con la materia regula - da y los propios fines perseguidos por la Administración.
5. Ejemplo de las sanciones medioambientales como manifestación de la naturaleza mixta de la multa en cuanto sanción administrativa
Acontinuación, seabordará el casoPascuaLamacomounejemplo paradigmático de la naturaleza diversa que presenta la sanción de la multa y las dificultades para su determinación en casos en que la responsabilidad administrativa se entremezcla con otras circunstancias para su debida aplicación25 .
24 En el caso de las sanciones corporales, se puede entender que el presidio perpetuo calificado es el máximo estándar; sin embargo, para el caso de una multa es difícil pensar en un límite de tales características.
25 Pascua Lama es un proyecto a cargo de la empresa minera Barrick Gold, con sede en Toronto, Canadá, que involucra a Chile y Argentina, y que consiste en explotar una mina a cielo abierto de la que se extraerá principalmente oro, además de plata, cobre y otros minerales, a 4.500 msnm, en territorio fronterizo. En Chile, se sitúa en la región de Atacama, específicamente en la comuna de Alto del Carmen en la provincia de Huasco.
El métododeextracción del oroempleandolixiviación concianuro y la posibilidad de contaminación del agua de los glaciares muy próximos a la zona de extracción han generado un fuerte rechazo al proyecto por parte de ciertos sectores, tanto en Argentina como en Chile.
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5.1. Breve descripción del caso
El 18 de enero, la Superintendencia de Medio Ambiente anunció la clausura defi - nitiva de Pascua Lama, luego de realizar un procedimiento sancionatorio, donde se estimaron 33 cargos en contra del proyecto minero, que contaba con la reso - lución de calificación ambiental Nº 39, de 2001, denominada «proyecto Pascua Lama» y la resolución de calificación ambiental Nº 24, de 2006, denominada «modificaciones proyecto Pascua Lama» (Superintendencia del Medio Ambien - te, 2019).
El procedimiento sancionatorio comprendió un total de 33 cargos, seis de ellos por infracciones gravísimas, catorce por infracciones graves y nueve por infrac - ciones leves; mientras que cuatro cargos fueron absueltos debido a que no pudo determinarse su configuración con los antecedentes disponibles26 .
Con respecto a las sanciones, cinco de los incumplimientos —dos de los cuales pro - dujeron además daño ambiental irreparable— merecieron la sanción de clausura total y definitiva. A su vez, se aplicaron diversas multas a un total de 24 infracciones, las que sumadas alcanzaron la cifra de 12.360 unidades tributarias anuales27 .
5.2. Determinación de las sanciones según el estatuto ambiental
El artículo 40 de la ley Nº 20.417 establece que para la determinación de las sanciones específicas que en cada caso corresponde aplicar, se considerarán las siguientes circunstancias:
a) La importancia del daño causado o del peligro ocasionado.
b) El número de personas cuya salud pudo afectarse por la infracción.
26 Pascua Lama es un proyecto a cargo de la empresa minera Barrick Gold, con sede en Toronto, Canadá, que involucra a Chile y Argentina, y que consiste en explotar una mina a cielo abierto de la que se extraerá principalmente oro, además de plata, cobre y otros minerales, a 4.500 msnm, en territorio fronterizo. En Chile, se sitúa en la región de Atacama, específicamente en la comuna de Alto del Carmen en la provincia de Huasco.
El métododeextracción del oroempleandolixiviación concianuro y la posibilidad de contaminación del agua de los glaciares muy próximos a la zona de extracción han generado un fuerte rechazo al proyecto por parte de ciertos sectores, tanto en Argentina como en Chile.
27 En virtud de dicha finalidad y según lo establecido en el artículo 2º, inciso primero, y el artículo 16 de la ley Nº 20.417, para asegurar su cumplimiento, la superintendencia tiene la potestad para realizar fiscalizaciones a determinados elementos, los cuales son las resoluciones de calificación ambiental, planes de prevención y descontaminación, normas de emisión, de calidad y planes de cumplimiento, para posteriormente, ante la transgresión de las normativas que regulan dichos elementos, iniciar un procedimiento sancionatorio, cuyo desenlace puede derivar en cuatro sanciones taxativas, establecidas expresamente en el artículo 38 de la ley Nº 20.417, y son las siguientes: 1) amonestación por escrito, 2) multa de 1 a 10.000 unidades tributarias anuales, 3) clausura temporal o definitiva y 4) revocación de la resolución de calificación ambiental. Estas cuatro sanciones se aplican según la gravedad del incumplimiento. Además, es factible aplicar más de una medida, según el caso, y la misma ley se encarga de clasificar las infracciones dentro de un grado determinado, específicamente en su artículo 39.
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c) El beneficio económico obtenido con motivo de la infracción.
d) La intencionalidad en la comisión de la infracción y el grado de participación en el hecho, acción u omisión constitutiva de la misma.
e) La conducta anterior del infractor.
f) La capacidad económica del infractor.
g) El cumplimiento del programa señalado en la letra r) del artículo 3º. h) El detrimento o vulneración de un área silvestre protegida del Estado.
i) Todo otro criterio que, a juicio fundado de la superintendencia, sea relevante para la determinación de la sanción.
Por tanto, la determinación de la sanción ambiental, contempla una serie de factores que obedecen a criterios diversos de sola infracción al ordenamiento jurídico ambiental, sino que además incorporan elementos de la capacidad eco - nómica del infractor y la posibilidad de restituir el medio ambiente dañado entre otras.
Con el objeto de precisar la forma en que se ponderarán las circunstancias del artículo 40 de la ley Nº 20.417, la superintendencia elaboró las Bases metodoló - gicas para la determinación de sanciones ambientales —en adelante, bases me - todológicas—, aprobadas mediante resolución exenta Nº 1.002, de 29 de octubre de 2015. Este documento aborda el alcance y la forma en que se ponderan cada una de estas situaciones, junto con explicar las circunstancias que, a juicio de la superintendencia, son relevantes para fijar la sanción, en el marco de la letra i) del referido artículo 40.
En el caso específico de las sanciones pecuniarias, las bases metodológicas establecen que estas se calculan en base a dos componentes:
a) Uncomponentequerepresenta el beneficio económicoderivado directamente de la infracción, denominado componente de beneficio económico; y
b) Un componente que da cuenta de la seriedad de la infracción, denominado componente de afectación, que se calcula con base en un valor de seriedad, que luego es ajustado a partir de las circunstancias que concurren como factor de incremento o disminución, según sea el caso, y en consideración al tamaño económico, como un aspecto indicador de la capacidad económica del infractor (Superintendencia del Medio Ambiente, 2015).
Ambos elementos revisten complejidad y son pormenorizados por diferentes instrumentos de la Superintendencia del Medio Ambiente, incluyendo conside -
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raciones de diversa índole para su concretización28. Sin embargo, como se verá más adelante, la autoridad distingue entre el tipo de sanción y los fines busca - dos para evaluar si procede una sanción pecuniaria o no pecuniaria y su eventual quantum.
5.3. Conclusiones de la autoridad y aplicación de sanción a Barrick Gold
Considerando una serie de elementos, la autoridad concluye que la afectación producida reviste la mayor gravedad —recordando que el objeto principal del reproche fue la no implementación de un sistema de manejo de aguas que derivó en daños ambientales irreparables—, indicando que «De este modo, es posible concluir que una sanción no pecuniaria resulta más expresiva del reproche a la conducta del sujeto y gravedad de los incumplimientos en el caso que una multa para cada uno de los cinco cargos señalados. En cada uno de ellos, individualmente considerados, se estima que no resulta admisible la continuidad del proyecto minero, en función del daño o riesgo que cada una de las infracciones ha implicado, principalmente en materias de vegas y manejo de aguas de contacto, lo que también supone un alto riesgo asociado a la continuidad del proyecto en su conjunto, así como también por la contumacia en la comisión de infracciones, referida al Plan de Monitoreo de Glaciares. Lo anterior pues, las situaciones acaecidas y constatadas en este procedimiento sancionatorio, que motivan la adopción de sanciones no pecuniarias, fácilmente podrían volver a ocurrir, pues no existen garantías suficientes que el infractor, a lo largo de todo este tiempo, haya adquirido un convencimiento de que es su deber observar cabalmente las licencias ambientales que autorizan el proyecto minero29 (Superintendencia del Medio Ambiente, 2018)».
A raíz de lo analizado, se puede llegar a vislumbrar que la autoridad:
a) Considera la gravedad de la conducta por sí misma en su análisis como modo de infracción al estatuto jurídico-administrativo específico.
b) El efecto de disuasión o gravedad del hecho cometido —implicando posibles efectos que se consideran irreparables—.
28 En razón de este caso, la autoridad adoptó el modelo BEN USEPA, en virtud del cual, se procura medir el costo de oportunidad del capital, señalando para ello que, el concepto de inversión alternativa, es decir, el monto de la ganancia neta que la compañía esperaría al no invertir en costos asociados al cumplimiento ambiental, es la base para calcular el beneficio económico por motivo del incumplimiento. Asimismo, se describieron los diferentes tipos de beneficio económico considerados por la USEPA, así como otras consideraciones relevantes relativas a la estimación del beneficio económico, como el efecto del impuesto a la renta y el valor del dinero en el tiempo —costo de oportunidad—.
Finalmente se indicó que el modelo BEN estimó el beneficio económico como «la diferencia entre los flujos de caja derivados del incumplimiento y los flujos de caja con cumplimiento por parte de la compañía», utilizando, para el descuento de estos flujos, una tasa de descuento calculada a través del costo promedio ponderado del capital o WACC, por sus siglas en inglés.
29 Énfasis añadido.
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c) Los beneficios económicos obtenidos irregularmente y que deben ser restituidos.
Sin embargo, lo interesante para rescatar de este caso, es que al tratarse de una sanción de carácter complejo —que contiene el cierre del establecimiento y la imposición de una elevada multa—, la autoridad reconoce que la mera multa no es suficiente para alcanzar los efectos disuasivos y para resarcir el daño causado.
Por tanto, debemos preguntarnos la naturaleza jurídica de la multa como sanción administrativa en el presente caso, pues parece que obedece a una naturaleza diversa de la meramente sancionatoria —entendiéndola como infracción estrictamente administrativa—, toda vez que las sanciones no pecuniarias cumplen un rol diferente y la multa pareciera añadirse al carácter de esos fines.
Entonces, ello nos lleva a preguntarnos ¿la multa es una mera sanción al incumplimiento, o busca además disuadir y resarcir?
6. Efectos de una separación en la consideración de las sanciones y los tipos de responsabilidades a aplicar
A partir del análisis previamente efectuado, se pueden enunciar ciertos proble - mas que han surgido respecto de la aplicación de las sanciones administrativas, que pueden encontrar otro enfoque, mediante la separación de los elementos de diferente naturaleza que puede contener la multa como sanción, los cuales serán mencionados únicamente de manera referencial.
6.1. Transmisibilidad de las sanciones administrativas
Se suele señalar que una de las diferencias entre responsabilidad civil y respon - sabilidad penal es que la primera se transmite a los herederos mientras que ello no sucedería con la segunda. No habiendo una regla expresa para la responsa - bilidad administrativa de carácter infraccional —distinta de la responsabilidad funcionarial o disciplinaria— la cuestión de su transmisibilidad pasaría por deter - minar si, en esta materia, debe aplicarse el criterio penal o el civil.
Esta disyuntiva es equivocada porque parte de premisas falsas. Al menos en el estado actual de la doctrina y jurisprudencia, no es efectivo que la responsabi - lidad civil se transmita siempre a los herederos del causante del daño —se sos - tiene que el daño moral es intransmisible— (Baca Oneto & Ortega Sarca, 2013).
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Por su parte, el artículo 93 Nº 1 del Código Penal deja de manifiesto que tampo - co es efectivo que la responsabilidad penal nunca se transmita, ya que las penas pecuniarias —entre las cuales están las multas— sí se transmiten si la muerte se produce después de su imposición por sentencia ejecutoriada.
Por tanto, resulta lícito preguntarse si una parte de la sanción que apunta ex - clusivamente a la reparación de los daños pecuniarios o bien, los beneficios obtenidos irregularmente son parte de una batería de consideraciones que es ajena al carácter estrictamente personal en la comisión de la sanción, en caso de que reconozcamos que la sanción contiene dicho elemento de resarcimiento. Pues es necesario que la sociedad o los individuos afectados sean restituidos a su «indemnidad»30 .
6.2. Correcta aplicación de las normas procesales correspondientes a cada una de las naturalezas derivadas desde las partes de la sanción. El problema de la prescripción en la aplicación de las sanciones adminis - trativas
La fijación de cuándo prescriben las sanciones administrativas, ha sido una ma - teria largamente discutida y en la cual, no existe una clara determinación dentro de la jurisprudencia nacional (Vallejo Garretón, 2016).
Aproximadamente a partir de 2006, se advierte un marcado «giro cualitativista» en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Corte Suprema y la Contra - loría General31. Este giro se expresó en una uniforme y consistente tendencia a reconocer que solo correspondía brindar una aplicación «matizada» de los prin - cipios penales establecidos en el artículo 19, Nº 3, de la Constitución al ejercicio de potestades administrativas sancionadoras. En la determinación casuística de estos respectivos «matices» se han ido configurando así una serie de estándares constitucionales que la Administración debe seguir para el legítimo ejercicio de sus potestades sancionadoras, diversos de aquellos que el Estado reconocida - mente debe seguir para el ejercicio de su pretensión penal.
Bajo este evolutivo constructivismo del derecho administrativo sancionador, el establecimiento de un estándar de prescripción se ha mantenido sin embargo como algo jurídicamente problemático. La razón es que las disposiciones sobre prescripción que contempla nuestro ordenamiento tienen la forma de reglas y no de principios, por lo que solo son susceptibles de juicios binarios de apli - cación/no-aplicación y no de juicios de aplicación «matizada». De acuerdo con dicha estructura, a falta de regla expresa en el estatuto regulatorio en cuestión, el adjudicador se enfrenta a un dilema: debe tomar una decisión entre las dos alternativas de reglas supletorias que ofrecería nuestro ordenamiento, ya sea la
30 Ver Bermúdez Soto (1998), Soto Delgado (2016b) y Gómez Tomillo & Sanz Rubiales (2013).
31 Dictámenes Nºs. 40.245, de 2015; 60.656, de 2011; y 28.226, de 2007, de la Contraloría General de la República.
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regla de seis meses dispuesta en los artículos 94 y 97 del Código Penal o la de cinco años prevista en el artículo 2.515 del Código Civil (Vallejo Garretón, 2016).
En dicho sentido, Contraloría General ha tomado diferentes posturas, siendo una de ellas, la de homologar los plazos de prescripción de las sanciones administrativas, con los de las faltas penales. De esta forma, su dictamen Nº28.226, de 2007, señaló que, frente a la ausencia de normassobre prescripción, debían aplicarse al procedimiento sancionatorio las disposiciones que sobre la materia prevé el Código Penal, en específico respecto de las faltas, ya que no es posible asimilar las infracciones administrativas a los crímenes o simples delitos32. En ese sentido, iguales pronunciamientos sostuvieron que el plazo para que opere dicho modo de extinguir las obligaciones era el de seis meses aplicable a las faltas, ordenado en el artículo 97 del Código Penal33 .
Lo anterior no ayuda a resolver el problema y además puede generar situaciones de injusticia o de relajamiento de la imposición de una sanción, en mercados regulados sensibles. Una correcta determinación de la naturaleza jurídica de la sanción, permitiría separar aquellos aspectos que son exclusivos de la responsabilidad administrativa, cuyos plazos de prescripción difieren de aquellos que rigen el derecho civil, todo ello, sin referirnos a la discusión sobre el estatuto adecuado para la prescripción en el caso de las sanciones administrativas.
Conclusiones
1. Las sanciones administrativas y particularmente la multa como tipo de sanción analizada, revisten una complejidad importante que hace difícil enmarcarlas en una batería de principios comunes aplicables de manera transversal a todas las manifestaciones del derecho administrativo sancionador.
Ello debido a que la facultad de sancionar de la Administración se extiende a una gran cantidad de actividades que revisten principios diferentes, problemáticas únicas y que atienden a objetivos diversos.
Materias tan heterogéneas como las ambientales o sanitarias, y la responsabilidad administrativa de los miembros de la Administración
32 Énfasis añadido.
33 Dictámenes Nºs. 40.245, de 2015; 60.656, de 2011; y 28.226, de 2007, de la Contraloría General. La mayoría de sus pronunciamientos sobre estas materias se refiere a materias sanitarias, en que los procedimientos se encuentran bastante estandarizados, pero ello se ha extendido a otros temas, lo cual puede resultar cuestionable en los mercados regulados complejos.
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—derecho administrativo disciplinario—, se basan en presupuestos propios, por lo cual, su asimilación con un mismo estándar o principio resulta compleja en la praxis jurídica.
A mayor abundamiento, los llamados tipos infraccionales en muchas ocasiones requieren de una construcción desde el punto subjetivo que varía sustancialmente entre una y otra materia, particularmente en lo que se refiere al nivel de diligencia o culpabilidad del actor eventualmente sancionado.
2. La multa como sanción administrativa contempla una naturaleza de carácter único y específico, por cuanto expresa diferentes manifestaciones del poder estatal —más allá de la discusión de la legalidad sobre el ejercicio de estas facultades—, que se entremezclan al momento de la aplicación de esta medida.
Como se dijo anteriormente, el carácter esencialmente fungible que tiene la contraprestación en dinero de la multa genera que al momento de calcular el quantum de la multa, se tomen en consideración factores muy variados, tales como, el impacto de la infracción en el mercado regulado, el efecto disuasivo de la medida, o incluso la ganancia ilegítima obtenida de esa infracción.
Todos esos factores son diferentes entre sí, obedecen a consideraciones tanto fácticas como jurídicas que no son comparables, por lo cual, parece razonable que los elementos principales de la sanción —el administrativo (asociado al efecto de un incumplimiento normativo), el disuasivo o penal, y el estrictamente civil o resarcitorio— se separen para poder analizarlos de manera individual y bajo los principios que le son aplicables.
3. Distinguiendo adecuadamente los diversos elementos, o bien, naturaleza que puede revestir la multa como un tipo de sanción administrativa, se puede arribar a un estudio preciso de sus efectos, considerando los fines heterogéneos que la Administración puede llegar a tener respecto de su aplicación.
Esto resulta particularmente relevante sobre aspectos que la doctrina no ha resuelto hasta la fecha, como se dijo anteriormente, respecto de las instituciones de la transmisibilidad y la prescripción de las sanciones administrativas.
Por lo cual, una correcta conceptualización de la naturaleza y elementos de la sanción, permite de alguna manera resolver estas interrogantes, pues aclara el panorama sobre los aspectos que han de integrarse al patrimonio de los deudos una vez que el infractor deje de ser el deudor de la obligación y, asimismo, las reglas de temporalidad para que se pueda aplicar la prescripción.
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