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CONVENIOS DE APOYO AL CUMPLIMIENTO: UNA HERRAMIENTA EN LENGUAJE DE COMPLIANCE EMPRESARIAL
SUPPORT AGREEMENTS FOR COMPLIANCE: A TOOL IN THE CORPORATE COMPLIANCE LANGUAGE
Manuel Ángel Muñoz Cid *
Resumen
Una forma para robustecer el control que ejercen las entidades de fiscalización superiores sobre las empresas públicas, es la utilización de medios de control que conciten mayor aceptación. Si se considera que las empresas con mayor frecuencia están adoptando compliance programs, la implementación de este nuevo enfoque potenciará la efectividad del control público. Los convenios de apoyo al cumplimiento que propone la Contraloría General de la República van en esa línea, pues fundados en un modelo de colaboración, promueven el manejo de riesgos de incumplimientos futuros, y la eficiencia, economía y eficacia en el uso de los recursos públicos.
Palabras clave: compliance–complianceprograms– empresas públicas – Con - traloría – entidades de fiscalización superiores.
Abstract
A method of strengthening control over public companies from supreme audit institutions, is the application of means of control that generate more accep - tance from the auditee. If we consider the fact that companies are increasingly adopting compliance programs, then the implementation of this new approach will enhance the effectiveness of the public control. The support agreements for compliance, proposed by the General Comptroller of the Republic, are aligned with this idea. With grounds on a collaboration model, they promote risk mana - gement of future infringements, and efficiency, economy, and efficacy in the use of public resources.
Keywords: compliance – compliance programs – public companies – Comptro - ller – supreme audit institutions.
* Abogado, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile y magíster en Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.
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Introducción
Desde hace un tiempo, temas como las buenas prácticas corporativas, la ética y el cumplimiento —compliance— han adquirido en Chile un rol fundamental al interior de las empresas públicas1 y privadas. Sus posibles causas pueden hallarse en que, a partir de 2009 con la publicación de la ley Nº 20.393, las personas jurídicas son penalmente responsables por su participación en los delitos vinculados con el lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho2; en el complejo escenario de sobrerregulación que enfrentan las empresas, lo que torna la gestión interna del riesgo de incumplimiento de normas en una herramienta eficiente y eficaz; y en la actual tendencia de concebir las empresas como un ciudadano corporativo, por lo que al optar por programas de cumplimiento —compliance programs—, aquellas eligen ser un buen ciudadano corporativo (Collado González, 2015)3 .
Lo expuesto guarda una relación estrecha con la corrupción —que constituye un fenómeno de antigua data— y con los esfuerzos para prevenirla y sancionarla. A nivel regional, los primeros resultados de tales acciones se plasmaron en la Convención Interamericana contra la Corrupción. La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), por su parte, elaboró en Europa la Convención para Combatir el Cohecho de los Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales; mientras que en el ámbito de las Naciones Unidas, el primer paso en este sentido fue la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y el segundo paso fue la celebración de una convención amplia, exclusivamente destinada a la corrupción, cuya implementación en nuestro país, así como la posibilidad de su ingreso a la OCDE, significaron grandes esfuerzos legislativos materializados, entre otras normas, en la aprobación de la ley Nº 20.393 (Troncoso, 2010, págs. 25 y 27), que apuntó a elevar el estándar de probidad, repercutiendo de modo importante en el funcionamiento de las empresas privadas y públicas (Viera Gallo, 2010, pág. 37).
Respecto de las empresas públicas, cabe destacar que las presiones para que estas se desvíen de elevados estándares éticos pueden ser mayores, debido
1 Para los efectos de este trabajo, la expresión «empresa pública» se emplea como sinónimo de «empresa pública creada por ley», de acuerdo con lo prescrito en el inciso segundo del artículo 1º de la ley Nº 18.575, y también engloba la expresión «empresa del Estado», según lo dispuesto en el artículo 16, inciso primero, de la ley Nº 10.336.
2 Los delitos por los que la persona jurídica puede ser hecha penalmente responsable deben haber sido cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión (García Cavero, 2012, pág. 68).
3 Este autor acota que solo el convencimiento de la dirección de la empresa en torno a vivir dentro de la comunidad, es lo que lleva a buscar la mejor forma de cumplir con los roles que esta sociedad les exige y, en este sentido, optar por el compliance es optar por ser un buen ciudadano corporativo.
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tanto a la interacción entre consideraciones de negocios con las de política y política pública, así como al hecho de que tales compañías aún representan una parte sustancial del PIB y del empleo en muchos países de la OCDE (2011, pág. 47). A ello cabe agregar que aquellas ocupan a menudo una posición destacada en sectores de servicios básicos e infraestructura, como energía, transporte y telecomunicaciones, cuyo funcionamiento es de gran importancia para amplios segmentos de la población y para otras partes del sector privado. Por lo tanto, el gobierno corporativo de las empresas públicas resulta decisivo para garantizar su contribución positiva a la eficiencia económica y a la competitividad global de un país (OCDE, 2011, pág. 9).
En este contexto las entidades de fiscalización superiores juegan un rol trascendental, por un lado, porque pese a la opción estatal de gestionar una actividad económica a través de una persona jurídica privada, su creación responde a un interés público y los recursos que se le han asignado para cumplir con dicho fin revisten igualmente una naturaleza pública, de lo que se sigue que la forma legal —sociedad comercial— es secundaria cuando se usan fondos públicos para satisfacer el interés público (OLACEFS, 2015, pág. 2), por lo que se hace imperioso que las entidades de fiscalización superiores fortalezcan su control sobre tales empresas, a fin de precaver la ocurrencia de posibles espacios de corrupción (OLACEFS, 2015, pág. 2). Por otro lado, porque dichas entidades también asumen un rol fundamental en la construcción del conocimiento ciudadano en torno a lo que los gobernantes han hecho con el mandato que la sociedad les dio para la efectiva utilización de los fondos públicos (OLACEFS, 2009).
Ahora bien, en relación con lo expuesto subyace una pregunta de particular interés que se pretende resolver: ¿cómo fortalecer el control sobre una empresa pública que opera con un lenguaje empresarial?4 El presente trabajo busca ofrecer una respuesta que permita sostener, sobre la base de los principios de coordinación, eficiencia, eficacia y probidad, que los convenios de apoyo al cumplimiento entre entidades de fiscalización superiores y empresas públicas constituyen una herramienta adecuada para robustecer el control público, pues aprovechan la sinergia que el compliance ha generado al interior de los gobiernos corporativos. En otras palabras, al emplear un lenguaje tendiente a la prevención y control de riesgos de incumplimiento normativo, esos convenios serán menos resistidos por las empresas fiscalizadas y, por ende, contribuirán a la efectividad del control público.
En razón de lo anterior, queremos prevenir al lector de que la respuesta que se propone la abordamos de manera inicial y sin pretensiones de clausurar el debate. Su finalidad, por tanto, es abrir la discusión para su profundización y para el planteamiento de otras vías que cooperen con la fiscalización de las
4 En opinión del Comité Especial de Revisión de la Carta Constitutiva, el control a posteriori es el más idóneo, para cuyos efectos el sistema de control interno de una sociedad comercial estatal constituye un aliado estratégico para la tarea de las entidades de fiscalización superiores (OLACEFS, 2015, pág. 3).
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empresas públicas, como sería la aprobación de un código de ética o conducta común a todas ellas.
De esta manera, para cumplir con dicho objetivo general, hemos estructurado el presente trabajo de la siguiente forma:
i) Precisaremos qué se entiende por compliance y compliance programs y las consecuencias que derivan de su inclusión en el ámbito empresarial. Para ello recurriremos principalmente a la legislación y doctrina nacional, sin perjuicio de acudir auxiliarmente a la doctrina comparada, donde la materia ha tenido un amplio desarrollo.
ii) Explicaremos cómo, a la luz de las directrices sobre gobierno corporativo impartidas por la OCDE, de la experiencia desarrollada por otras entidades de fiscalización superiores, de los principios administrativos recién referidos y de los compromisos que derivan de su actual plan estratégico, la Contraloría puede desarrollar su función de auditoría con un enfoque colaborativo mediante la celebración de convenios de apoyo al cumplimiento. Para ello consultaremos principalmente la normativa y jurisprudencia administrativa sobre la materia.
iii) Analizaremos el contenido de algunos convenios de apoyo al cumplimiento suscritos por la Contraloría con algunas municipalidades, con el objeto de demostrar que dicha estrategia, como forma de manifestación del compliance program, puede ser utilizada para fortalecer el control sobre las empresas públicas.
iv) Por último, ofreceremos algunas conclusiones y propuestas que derivan del presente trabajo.
Compliance y privatización del control
El vocablo compliance proviene del verbo en inglés to comply with que significa «cumplir con», «de conformidad con» (Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 139). Expresa, en síntesis, lo que es jurídicamente debido (Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 139). Durante los últimos años se ha difundido ostensiblemente su uso en el lenguaje empresarial con la finalidad de caracterizar la observancia de las leyes por parte de los miembros de la empresa (García Cavero, 2016a, pág. 155). Por eso, algunos lo adjetivan como legal compliance, para referir a la actividad de obediencia de la norma, pactada, impuesta o acordada5 .
5 El vocablo compliance puede bosquejarse sobre la base del especial espectro legal en el que trasciende. Así se menciona, entre otros, el anti-trust-compliance con respecto a la normativa de defensa de la competencia. No obstante, la taxonomía es solo didáctica, puesto que a la corporación le interesa eliminar toda violación de regla jurídica, nacional o internacional, que pueda traer aparejados perjuicios económicos (Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 157).
Convenios de apoyo al cumplimiento: Una herramienta en lenguaje de compliance empresarial
El término compliance no solo abarca de forma abstracta la labor de prevención, sino incorpora además la observancia estricta de normas, el aseguramiento de su cumplimiento, así como la evaluación y la implementación de las medidas necesarias para el reconocimiento de riesgos y su minimización (Carrión Zenteno, 2016, pág. 167). Los sistemas de compliance así entendidos, van más allá del mero control del riesgo y se vinculan con la existencia de una verdadera cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad (Gómez-Jara, 2016, pág. 86).
Además de lo dicho, el compliance se relaciona con la privatización de la lucha contra la corrupción6, en el entendido de que hace varias décadas esta se viene percibiendo como una especie de estrategia comercial o mal necesario7. En otras palabras, como el Estado ha entrado en crisis en sus funciones básicas de control, el propio sector privado viene a ocupar parte de sus obligaciones originarias (Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 144). Y es que en estos tiempos, no organizarse bajo un modelo de compliance conlleva el peligro de que directivos, trabajadores y la empresa misma se vean expuestos de forma constante a todo tipo de responsabilidad, incluso vulnerables a los efectos negativos para la reputación empresarial (Caro Coria, 2016, pág. 110). Así, la tendencia se orienta cada vez más a que las empresas asuman privadamente —con sus propios recursos humanos y financieros—, una función preventiva, basada en códigos de conducta, programas de cumplimiento, en el asesoramiento y en la vigilancia de la legalidad (Caro Coria, 2016, pág. 111).
Visto así, el compliance garantiza a los inversionistas o a cualquier otra persona que quiera vincular sus intereses económicos a la gestión exitosa de una empresa, que los riesgos de ver a la empresa inmersa en una disputa o conflicto judicial se encuentran de alguna manera controlados por un programa de cumplimiento normativo. Así, el que la empresa ajuste su actuación a la legalidad ha dejado de ser, por lo tanto, un tema estrictamente ético para adquirir también una significación económica (García Cavero, 2016b, págs. 226-227).
El compliance ha generado un amplio debate en el ámbito del derecho penal8 , tanto por cuanto se responsabiliza penalmente a las personas jurídicas —donde
6 En la actualidad, resulta cada vez más nítida la obligación que recae sobre las empresas de contribuir a la lucha contra la corrupción mediante la adopción de mecanismos internos dirigidos a prevenir o, en todo caso, detectar las conductas de sus miembros individuales o de terceros vinculados dirigidas a corromper a funcionarios públicos. El surgimiento de esta obligación es producto de la conjunción de varios factores de distinta procedencia, a saber: i) el consenso internacional sobre la necesidad de reprimir los actos de corrupción de funcionarios públicos realizados por las empresas, al ser un factor de grave distorsión de la competencia en mercados globalizados o unificados; ii) el principio del buen gobierno corporativo de las empresas consistente en controlar sus riesgos de infracción legal por medio de la adopción de programas de cumplimiento normativo; y iii) la tendencia legislativa de regular la responsabilidad penal de las personas jurídicas en países deudores del sistema continental europeo sobre la base de una defectuosa organización expresada en la ausencia de un programa de cumplimiento normativo idóneo (García Cavero, 2016b, págs. 221-222).
7 «…convirtiendo los pagos a funcionarios públicos o políticos “por servicios prestados” en una situación común o aceptada» (Caro Coria, 2016, pág. 109).
8 La bibliografía expuesta al final de este trabajo ofrece una amplia visión sobre lo expuesto. En el ámbito interno, puede consultarse (Véliz Möler & Bitrán Hasson, 2017).
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no rige el dogma tradicional societas delinquere non potest—, como porque al implementarse un programa de cumplimiento eficaz se presume un adecuado cumplimiento de los deberes de dirección y supervisión que implicaría la atipicidad o la irrelevancia penal de la conducta de la persona jurídica (Neira Pena, 2016, pág. 481).
Con la entrada en vigencia de la ley Nº 20.393, nuestro país adoptó un modelo de autorresponsabilidad penal empresarial, lógica consecuencia de la estrecha vinculación existente entre autorregulación, ciudadanía corporativa y cumplimiento de la legalidad (Gómez-Jara, 2010).
Según el mensaje que dio inicio al proyecto de ley (Cámara de Diputados, 2009), la consagración de la responsabilidad de las personas jurídicas es la medida más eficaz y uniforme para combatir el delito, por lo que no es casual que el Ejecutivo le haya atribuido una vital importancia a ella dado el inminente ingreso de Chile como miembro pleno de la OCDE (Biblioteca del Congreso Nacional, 2018, págs. 5 y 6), constituyéndose dicha regulación en un desafío-país que había que superar a como diera lugar (Hernández Basualto, 2010, pág. 209). Así, la gran mayoría de las empresas chilenas se han acercado al mundo del cumplimiento debido precisamente a la ley Nº 20.393, la cual insta a tener un modelo de prevención de delitos que les permite eximirse de responsabilidad, en caso de que algún empleado incurra en los delitos tipificados en dicha ley (Jungmann Davies, 2017). En cuanto a su ámbito de aplicación, debe destacarse que la ley Nº 20.393 obliga también a las empresas del Estado9 .
En suma, la ley Nº 20.393 invita a cumplir con la ley de la mejor manera que cada institución, con sus características propias y únicas, pueda hacerlo.
Por ello, el principal, aunque no único método para desarrollar esta actividad es el desarrollo deprogramasdecompliance ocumplimiento (Collado González, 2015), el que puede definirse como el conjunto sistemático de esfuerzos realizados por los integrantes de la empresa tendientes a asegurar que las actividades llevadas a cabo por esta no vulneren la legislación aplicable (Artaza Varela, 2014, pág. 237). En su origen, dichos programas surgieron en el marco del business ethics , trasladándose luego al derecho corporativo y, posteriormente, al ámbito propio del derecho penal (Nieto Martín, 2014; citado en Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 173). Su propósito apunta a dotar a las empresas de un incentivo para lograr su autocontrol, aliviando así, en parte, la actividad preventiva y represiva del Estado (Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 149). Para alcanzar ese fin, los programas de cumplimiento deben ser realmente eficaces y económicamente atractivos para las empresas (Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 159).
A nivel comparado, y tal como lo describe Ana María Neira (2016), la regulación española sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas —al igual que las leyes especiales que regulan la cuestión en Italia y Chile, o las federal
9 La bibliografía expuesta al final de este trabajo ofrece una amplia visión sobre lo expuesto. En el ámbito interno, puede consultarse (Véliz Möler & Bitrán Hasson, 2017).
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sentencing guidelines estadounidenses— recoge un elenco de elementos que han de contener, como mínimo, los programas de compliance, a fin de que el modelo de gestión empresarial pueda ser considerado efectivo en la función de prevención y detección delictiva (pág. 470 y ss.).
Así, los programas de cumplimiento deben en primer término identificar las actividades en cuyo ámbito podrían cometerse los delitos a prevenir10, de lo que se deriva la necesidad de desarrollar una labor de análisis y evaluación de riesgos (Neira Pena, 2016, pág. 471). Enseguida, los modelos de prevención de delitos deben establecer protocolos de actuación orientados a minimizar la probabilidad de que se materialicen los riesgos delictivos previamente identificados11. Luego, con el fin de supervisar el efectivo funcionamiento de los modelos se exige la existencia de un organismo con poderes autónomos de iniciativa y control respecto de la dirección de la entidad (Neira Pena, 2016, pág. 473)12. En cuarto lugar, deben contemplar un sistema interno de sanciones que permita exigir responsabilidad disciplinaria a aquellos miembros de la organización que incumplan las reglas, protocolos, deberes o prohibiciones derivados de los programas13. Por último, y dado que la organización no es un ente estático, como tampoco lo son los riesgos a los que se enfrenta, los programas deben gestionarse con una visión dinámica, de tal forma que se sometan a revisiones periódicas, para mantenerlo actualizado respecto de las variaciones que se produzcan sobre el inicial análisis de riesgos penales14 .
Ahora bien, es útil desatacar que los estímulos para que las empresas adopten programas de cumplimiento no proceden solo del derecho penal. En el ámbito de la contratación pública, por ejemplo, el sistema de listas negras ha dado a las empresas un buen motivo para establecer medidas anticorrupción. Otro tanto acontece en el derecho de sociedades y en el propio funcionamiento del mercado (Nieto Martín, 2014; citado en Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 173). Por ello los programas de prevención están abarcando áreas como la libre competencia, los consumidores, el medio ambiente, el derecho tributario o los gobiernos corporativos (Collado González, 2015).
En síntesis podemos señalar, a partir del hecho de que las empresas se encuentran en mejor posición que el Estado para detectar quiénes son los empleados que se comportan inadecuadamente (Balcarce & Berruezo, 2016), que a través del compliance las compañías privatizan el control, reconduciendo normas generales y complejas hacia instrucciones precisas vinculadas con la actividad concreta que aquellas desarrollan y con sus escenarios más esperados de riesgos (Collado González, 2015), por lo que la gestión interna
10 Artículo 3º, letra a), de la ley Nº 20.393. 11 Artículo 3º, letra b), de la ley Nº 20.393. 12 Artículo 4º de la ley Nº 20.393. 13 Artículo 3º, letra d), de la ley Nº 20.393. 14 Artículo 3º, letra d), de la ley Nº 20.393.
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de un compliance program favorece la reputación de la empresa, ya que su actuación comunica procesos propios de un ciudadano corporativo percibido como ético (Collado González, 2015).
Dicho de otro modo, los programas de cumplimiento aspiran a hacer de la corporación un «ciudadano» respetuoso y cumplidor con la legislación que le afecta (Blumenberg & García Moreno, 2014, pág. 284), yendo más allá del mero cumplimiento legal y dando paso a una ética empresarial sostenible (Blumenberg & García Moreno, 2014, pág. 298). Además de coadyuvar con el prestigio empresarial, los programas de cumplimiento tienden a la reducción de litigios y sanciones, por ejemplo, a nivel medioambiental (Collado González, 2015)15, y aminoran el costo de no tenerlo, especialmente en industrias con alto riesgo de incumplimiento normativo16 .
Auditorías con enfoque colaborativo
Es un hecho indiscutido que las entidades de fiscalización superiores son actores estratégicos para la mejora de la gobernanza pública, ya que a través de su accionar en la fiscalización del uso de los recursos públicos y la lucha contra la corrupción, contribuyen al perfeccionamiento de la acción estatal y a la entrega de resultados valorados por los ciudadanos, con impactos positivos en la confianza de la población en sus gobiernos (OLACEFS, 2014, pág. 2). En dicho ámbito, debe relevarse que el conjunto de convenciones internacionales anticorrupción han reconfigurado el rol de las entidades de fiscalización superiores en la promoción de la integridad, incluyendo la conciencia de que la corrupción es atentatoria de los derechos humanos (OLACEFS, 2013, pág. 2).
En el desempeño de esas funciones, y principalmente en lo que dice relación con el control de las empresas públicas, las entidades de fiscalización superiores deben tener en especial consideración los principios de gobierno corporativo aprobados por la OCDE, que constituyen un instrumento vivo (OCDE, 2004, pág. 4) para ayudar a los gobiernos en la tarea de evaluar y perfeccionar los marcos legal, institucional y reglamentario aplicables al gobierno corporativo en sus respectivos países (OCDE, 2004, pág. 11). Lo anterior, por cuanto la existencia de un sistema eficaz de gobierno corporativo dentro de una sociedad determinada y dentro del conjunto de la economía, contribuye a generar el grado de confianza necesario para el funcionamiento correcto de una economía de mercado (OCDE, 2004, págs. 11-12).
En el ámbito del compliance, los principios de gobierno corporativo imponen al consejo de cada compañía la responsabilidad de supervisar los sistemas
15 Para más información pueden consultarse los artículos 41 y 42 de la ley Nº 20.417.
16 Multas cada vez mayores, sanciones personales, demandas paralelas de los stakeholders y mala prensa son incentivos suficientes para adoptar este modelo preventivo de organización (Collado González, 2015).
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diseñados para garantizar que la sociedad cumple la legislación aplicable, incluidas las leyes tributarias, de competencia, laborales, medioambientales, de igualdad de oportunidades, sanitarias y de seguridad (OCDE, 2004, pág. 59)17 .
Ahora bien, uno de los principales retos en el ámbito de las empresas públicas es el de encontrar el equilibrio entre la responsabilidad del Estado de ejercer activamente sus funciones de propiedad, como puede ser la nominación y la elección del directorio, y al mismo tiempo abstenerse de realizar interferencias políticas indebidas en la gestión de la empresa. Otro importante desafío consiste en garantizar iguales condiciones para todos en los mercados en los que las empresas privadas pueden competir con las empresas públicas, así como que los gobiernos no distorsionen la competencia a la hora de utilizar sus poderes regulatorios o de supervisión (OCDE, 2011, pág. 3).
Al efecto, y con el fin de llevar a cabo sus responsabilidades como propietario, el Estado puede aprovecharse del uso de herramientas aplicables al sector privado, incluyendo los principios de gobierno corporativo (OCDE, 2011, pág. 10), los que recomiendan que los directorios apliquen elevados estándares éticos (OCDE, 2011, pág. 47).
En ese contexto, resulta deseable que la Contraloría considere las directrices fijadas por los principios de gobierno corporativo al momento de ejercer las funciones que le reconocen los artículos 98 de la Constitución y 1º de la ley Nº 10.336, junto con las que se contienen en su misión y visión (Contraloría General de la República, s.f.).
En una apretada síntesis, podemos clasificar las funciones de la Contraloría en función jurídica, de auditoría, contable y jurisdiccional. La primera se asocia al control de juridicidad de los actos de la Administración, realizado mediante la emisión de dictámenes que conforman la jurisprudencia administrativa, como también por medio del control de las órdenes formales emanadas de la Administración activa, a través del denominado trámite de toma de razón. La segunda persigue velar por la observancia de las normas jurídicas, el resguardo del patrimonio público y el respeto del principio de probidad, de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 A de la ley Nº 10.336. Para ello la Contraloría evalúa, en síntesis, los sistemas de control interno de los entes fiscalizados y las disposiciones relativas a la administración financiera del Estado, formulando las proposiciones adecuadas para subsanar los vacíos que detecta. Por su parte, la función contable se materializa en la regulación de la contabilidad general de la nación y la generación de información estructurada y sistemática sobre los eventos económicos que modifican los recursos y las obligaciones del Estado; y está destinada a apoyar el proceso de toma de decisiones. Por último, la función
17 Dicho documento precisa en su página 13, que «En el sistema tradicional de dos niveles utilizado en algunos países, el término “consejo” empleado en los principios hace referencia al “consejo de supervisión”, mientras que el de “directivos principales” alude al “consejo de administración”. En los sistemas en los que existe un único consejo supervisado por un organismo auditor interno, los principios aplicables al consejo también son aplicables mutatis mutandis. Los términos “sociedad” y “empresa” se emplean en el texto de forma indistinta».
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jurisdiccional se relaciona con el juzgamiento de las cuentas de las personas o funcionarios que tienen a su cargo fondos o bienes públicos y con la obligación de velar por la legalidad de sus ingresos y gastos, así como por la integridad del patrimonio estatal (Muñoz Cid, 2017, pág. 137).
Enel ámbitodel control externo, la función deauditoría dela Contraloría constituye una de las herramientas más eficaces tanto para reducir la corrupción como para incentivar un uso eficiente de los recursos públicos (Letelier Wartenberg, 2015; citado en Muñoz Cid, 2017, pág. 148). Se materializa a través de fiscalizaciones en terreno efectuadas con posterioridad a la ejecución de los hechos objetos de control, en aras de fiscalizar el correcto destino y la forma como se realiza la inversión con recursos públicos y, por ende, del cumplimiento de los fines de la Administración, lo que conlleva también evaluar la eficacia de la gestión administrativa (Camacho Cepeda, 2000; citada en Muñoz Cid, 2017, pág. 148).
El ejercicio de la función de auditoría da lugar a informes que contienen observaciones, las que se definen como manifestaciones por escrito de una situación en la que se ha detectado que el proceder de la entidad examinada no se ajusta a la normativa o a la jurisprudencia aplicable al caso específico, o bien, a las recomendaciones formuladas en los informes finales, oficios o pronunciamientos, pudiendo configurar una infracción, irregularidad o deficiencia que debe ser corregida (Contraloría General de la República, 2014). Cada una de las observaciones va seguida de una acción derivada que se le instruye cumplir al organismo examinado, las que pueden dar origen a responsabilidad administrativa, civil y penal de los funcionarios a cargo (Letelier Wartenberg, 2015; citado en Muñoz Cid, 2017, pág. 148) , o bien, pueden consistir en simples acciones que el servicio debe llevar a cabo para corregir la deficiencia advertida.
En el ámbito de las empresas públicas, las auditorías así entendidas cobran especial relevancia, pues constituyen mecanismos de fiscalización ex post que no entraban ni dilatan el desarrollo de sus operaciones.
No obstante, pese a ser un control posterior, el objetivo de las auditorías resulta trascendental, sobre todo considerando que ellas apuntan a velar por el cumplimiento de la probidad y el resguardo del patrimonio público.
Al efecto, conforme con el inciso segundo del artículo 52 de la ley Nº 18.575, «El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular». Luego, según el artículo 53 del mismo texto legal, el interés general exige que la Administración, de la cual forman parte las empresas públicas, por expresa disposición del artículo 1º de la ley Nº 18.575, emplee medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. En consecuencia, la labor fiscalizadora de la Contraloría debe orientarse, por mandato legal, hacia el control de la eficacia (Pallavicini Magnère, 2010; citado en
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Muñoz Cid, 2017, pág. 143), la economicidad18 y la eficiencia de los organismos auditados, es decir, debe cautelar el empleo racional de los medios y el rendimiento en los resultados, no bastando, en este sentido, que las operaciones se hayan ajustado a la ley y a la normativa contable, si se comprueba que los recursos fueron dispendiosamente utilizados, irrogaron un resultado escaso y de alto costo o si el fin mismo no se cumplió en su integridad (García Yerković & Llanos González, 2002; citado en Muñoz Cid, 2017, pág. 145).
La pregunta que corresponde formular en este ámbito es si resulta conveniente auditar a las empresas públicas con un enfoque represivo o, por el contrario, es más provechoso adoptar una mirada preventiva y de colaboración.
La experiencia en algunas entidades de fiscalización superiores demuestra que esta última orientación es más ventajosa a los intereses de un control exitoso. Por ejemplo, el Tribunal de Cuentas de los Países Bajos, en vez de aprobar un programa de auditoría específico para luchar contra la corrupción, se centra en estimular la integridad, lo cual les permite tener un enfoque preventivo. En las auditorías así realizadas se observa la integridad de la gestión: políticas y medidas que tienen por objeto la prevención de todo tipo de comportamientos no deseados en las organizaciones y que estimulan una cultura ética (OLACEFS, 2013, págs. 25-26).
Por su parte, el Tribunal de Cuentas de Portugal ha fortalecido el acompaña - miento a través de la supervisión de la aplicación de sus recomendaciones. En concreto, cuando finalizan las auditorías, las entidades fiscalizadas acuerdan que pondrán en práctica las recomendaciones que acepten en un plazo acorda - do, informando sobre sus avances al tribunal, lo que ha permitido una mejora del 16 % en tres años en la medida que se aplican las recomendaciones (OLACEFS, 2013, pág. 36).
Ahora bien, en nuestro derecho, los respectivos incisos segundos de los artículos 3º y 5º de la ley Nº 18.575 consagran el principio de coordinación conforme al cual los organismos de la Administración del Estado, en el cumplimiento de sus cometidos, deben actuar coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones. Al respecto, la Contraloría ha concluido que el apuntado principio constituye un deber jurídico y no una mera recomendación que el legislador impone a los entes públicos, para que estos la ejecuten en el estricto marco de la competencia que a cada uno le corresponde, por lo que constituye un principio general que informa la organización administrativa (dictamen Nº 210, de 2014). Luego, como la Administración del Estado constituye un todo armónico que debe propender a la unidad de acción, es necesario que los diversos órganos que la componen ajusten sus actuaciones a la aludida directriz, lo que implica, entre otras medidas, concertar medios y esfuerzos con una finalidad común (dictamen Nº 1.327, de 2017).
18 Entendida como la obtención de objetivos con el mínimo costo, o sea, es la opción por el costo alternativo más favorable para los intereses de la Administración (Pallavicini Magnère, 2010; citado en Muñoz Cid, 2017, pág. 143).
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En este ámbito, cabe resaltar que la Contraloría ha incorporado dentro de sus definiciones estratégicas —que procura alcanzar para 2020— el ser reconocida por la ciudadanía como la institución autónoma que fiscaliza el buen uso de los recursos públicos, para lo cual se ha comprometido con los valores de la autonomía, probidad, transparencia y respeto. Con la finalidad de concretar lo expuesto, se ha propuesto desarrollar 8 objetivos estratégicos, entre los cuales destaca, el «apoyar el fortalecimiento del sector público» (Contraloría General de la República, 2017), que se traduce en que la Contraloría colaborará en el desarrollo de las capacidades institucionales del sector público, que incluye, por cierto, a las empresas públicas. Asimismo se ha obligado a implementar un «modelo de colaboración para el cumplimiento», transformando la información obtenida en su trabajo en herramientas que contribuyan a la mejora continua de los servicios y evaluando la utilidad de esta colaboración (Contraloría General de la República, 2017).
Como puede apreciarse, en la actualidad la Contraloría ha asumido un rol auditor que tiende a la colaboración o, lo que es lo mismo, a la coordinación con las entidades sujetas a su fiscalización, porque entiende que dicho enfoque se alinea con las exigencias que derivan del principio de probidad, pues permite cubrir las necesidades e intereses públicos con eficiencia, economía y eficacia. Los convenios de apoyo al cumplimiento constituyen una forma de concretar aquello, en la medida que complementa el enfoque colaborativo con uno preventivo o de manejo de riesgos legales, lo que los asemeja a los compliance programs como veremos a continuación.
Convenios de apoyo al cumplimiento: una forma de compliance programs
De lo expuesto en los apartados anteriores, queda claro que la fiscalización colaborativa constituye una tendencia que armoniza tanto con las actuales tendencias en materia de control normativo y manejo de riesgos a nivel empresarial, como con las exigencias que derivan de los principios de gobierno corporativo de la OCDE y de las reglas de eficiencia, economía, eficacia y coordinación que provienen del principio constitucional de la probidad19. La Contraloría, por ende, no es ajena a esa realidad, la cual ha considerado dentro de su objetivo estratégico sobre «apoyo al fortalecimiento del sector público».
En ese ámbito, destacan los convenios de apoyo al cumplimiento que ha suscrito la Contraloría con diversos municipios a nivel local20, cuyo contenido evidencia las siguientes características:
19 Artículo 8º. El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones (Constitución).
20 Ejemplo: las resoluciones exentas de la Contraloría Nºs. 1.971, 1.973, 2.508, 2.512 y 2.720, de 2017.
Convenios de apoyo al cumplimiento: Una herramienta en lenguaje de compliance empresarial
i) Se trata, por un lado, de la aplicación material de los principios de eficiencia, eficacia y economicidad en el ámbito de la fiscalización de la Administración, quesetraduce enunaformulación deproposiciones adecuadaspara subsanar los vacíos detectados en las auditorías; y, por otro, de la implementación de un modelo de colaboración que transforme la información obtenida en las auditorías en una herramienta que contribuya a la mejora continua de los servicios públicos, en concordancia con el objetivo estratégico de apoyo al fortalecimiento de la Administración del Estado.
ii) Para concretar lo anterior, la Contraloría propondrá un programa de apoyo al cumplimiento compuesto por actividades que permitan a los organismos auditados analizar la información relevante que emane de sus procesos de fiscalización, detectar problemas centrales o transversales e identificar las causas y riesgos asociados, para luego colaborar en el desarrollo de un plan operativo de trabajo orientado a subsanar o disminuir el efecto consecuente que se deriva de los problemas advertidos.
iii) El objetivo del convenio es concretar un programa de trabajo colaborativo entre la Contraloría y la entidad auditada, a fin de que esta supere las debilidades institucionales detectadas en procesos de fiscalización anteriores.
iv) Al firmar el convenio, la Contraloría se compromete realizar un taller práctico de análisis de observaciones de auditoría a la entidad auditada; a identificar sus necesidades de capacitación; a analizar el plan de mejoras propuesto por aquella y a monitorear la ejecución de dicho plan. Como contrapartida, el organismo auditado asegura su asistencia al mencionado taller; obligándose a establecer objetivos de mejora a través de la aprobación de un plan de mejora que contemple actividades concretas y medibles, así como los plazos y responsables de su cumplimiento.
v) El convenio de apoyo tiene una duración de un año, plazo dentro del cual la Contraloría, en virtud del principios de eficiencia, economía y eficacia, no efectuará fiscalizaciones planificadas en la entidad auditada respecto de las actividades acordadas en el plan de mejora correspondiente.
Como puede apreciarse, la estructura y contenido de los convenios de apoyo al cumplimiento se asemejan a los compliance programs, pues junto con identificar los problemas detectados en auditorías anteriores, sus causas y riesgos asociados, incentivan a que la entidad que los suscribe, como una forma de autocontrol institucional, diseñe, apruebe y ejecute un plan de mejora en un determinado plazo, asignándole la responsabilidad de ejecución, medición y seguimiento a uno de sus integrantes, con la colaboración y cooperación técnica de la Contraloría.
La efectiva ejecución del convenio se traducirá, en suma, en que la entidad auditada enmarcará voluntariamente sus actuaciones a la normativa que le rige, fortalecerá sus sistemas de control interno, precaverá los riesgos que derivan de
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incurrir en las observaciones anteriormente detectadas por la Contraloría —como acontece con la persecución de la responsabilidad administrativa, civil o penal—, y contribuirá a la mejora de su imagen, gestión y buena marcha institucional.
Estimamos que lo expuesto, aunque por el momento solo ha sido asumido por diversos municipios de nuestro país, resulta fácilmente aplicable a las empresas públicas.
Primero, porque probablemente resulte más conveniente para las empresas hacerse cargo de la prevención de sus delitos y otros incumplimientos normativos. Segundo, pues las empresas cuentan con experiencia en materia de prevención de riesgos de incumplimiento en diversos ámbitos como el penal, laboral, ambiental, tributario, por nombrar algunos, lo que resulta fácilmente extrapolable al ámbito de la reglamentación administrativa y jurídico-contable. Tercero, ya que dicha experiencia permite que las empresas utilicen recursos, financiamiento e infraestructura ya existentes y destinados a los compliance programs, lo que evita la duplicidad de tareas y disminuye los costos asociados a esa materia. Cuarto, toda vez que asumir un compromiso voluntario por la mejora continua acarrea beneficios cuantificables para las empresas, que se traducen potencialmente en la mejora de la percepción sobre su imagen corporativa o en una disminución de los riesgos de judicialización. Quinto y final, puesto que la tendencia apunta a la generación de una ética empresarial en los diversos ámbitos en que se desenvuelve la organización, de modo tal que aquella exige que las empresas internalicen o implementen un conjunto de normas o medidas que traten de asegurar la prevención de infracciones que se podrían generar como consecuencia de las actividades que realizan o debido al nivel de complejidad de su estructura organizacional (Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 161).
De lo que se trata, en el fondo, es de perfeccionar la ética pública con medidas que provienen del sistema de gestión empresarial denominado «programas de cumplimiento» (Nieto Martín, 2014; citado en Balcarce & Berruezo, 2016, pág. 173), del cual los «convenios de apoyo al cumplimiento» propuestos por la Contraloría, en el ámbito de su función auditora, constituyen una buena muestra de colaboración interinstitucional y fomento de la integridad pública.
Entonces, y en función de lo expuesto, solo nos resta a hacer un llamado a las empresas públicas para que asuman voluntariamente este nuevo esquema de autocontrol y fiscalización colaborativa externa, aprovechando sus recursos ya existentes en ese ámbito y los beneficios que derivan de adoptar ese enfoque de integridad corporativa.
Convenios de apoyo al cumplimiento: Una herramienta en lenguaje de compliance empresarial
Conclusiones
1. Hoy en día el mundo corporativo asume con mayor naturalidad un enfoque preventivo sobre los riesgos de incumplimiento legal, ya sea por los efectos que ha conllevado la lucha contra la corrupción o por la posibilidad de ser castigado penalmente.
2. El compliance constituye una forma de materializar dicho enfoque preventivo. Más concretamente, el compliance program supone el esfuerzo sistemático realizado por los integrantes de una empresa para asegurar que las actividades llevadas a cabo por esta no vulneren la legislación aplicable.
3. Los compliance programs generan beneficios cuantificables para las empresas, ya que aumentan su reputación a nivel de la ciudadanía, pues son percibidas como un ciudadano corporativo ético, al tiempo que aminoran los riesgos de judicialización.
4. Las entidades de fiscalización superiores están llamadas a jugar un rol importante en la promoción de la integridad, por lo que dentro de sus labores de control, aquellas deben tener en especial consideración los principios de gobierno corporativo impartidos por la OCDE, los que resultan aplicables a las empresas públicas.
5. En el ámbito de sus funciones de auditoría, la Contraloría está llamada a velar por el cumplimiento de la normativa legal, la protección del patrimonio público y la observancia del principio de probidad. Este último se traduce, entre otras reglas, en que la Administración debe actuar coordinadamente, con eficiencia, economía y eficacia.
6. Los convenios de apoyo al cumplimiento constituyen una forma de materializar tales principios, pues suponen usar racionalmente los recursos asignados a la fiscalización interna y externa, al tiempo que permiten aprender lecciones sobre los errores pasados y precaver futuros riesgos de incumplimiento.
7. Esos convenios, en su estructura y fines, se asemejan a los compliance programs, por lo que su adopción por parte de las entidades de fiscalización superiores puede contribuir al fortalecimiento del control sobre las empresas públicas, pues al estructurarse sobre un lenguaje corporativo, generarán menor resistencia y mayor aceptación de sus beneficios.
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• Contraloría General de la República .
Dictámenes:
- Nº 1.327 (2017).
- Nº 210 (2014). Resoluciones exentas: - Nº 1.971 (2017).
- Nº 1.973 (2017). - Nº 2.508 (2017). - Nº 2.512 (2017). - Nº 2.720 (2017).