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INTERPRETACIÓN DE
LA NORMATIVA QUE REGULA EL OTORGAMIENTO DE LOS PERMISOS URBANÍSTICOS RESPECTO
DE
PROYECTOS INMOBILIARIOS QUE, A SU VEZ, DEBEN SOMETERSE A CALIFICACIÓN AMBIENTAL
INTERPRETATION OF
THE REGULATIONS GOVERNING THE
GRANTING OF URBAN DEVELOPMENT PERMITS FOR REAL ESTATE PROJECTS WHICH, IN TURN, MUST BE SUBMITTED TO ENVIRONMENTAL QUALIFICATION
Paulina Valenzuela Paravić1
Resumen
Una importante jurisprudencia
administrativa de la
Contraloría General de
la República ha surgido de la
interpretación de la normativa que regula el otorgamiento de los permisos urbanísticos respecto de
proyectos inmobiliarios que, a
su vez, deben someterse a calificación ambiental.
Para efectos de obtener la
correspondiente resolución de calificación ambiental
favorable, se puede hacer una
solicitud de pertinencia o pedir su ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental.
La Contraloría ha determinado de
manera uniforme, a través del tiempo, el sentido y alcance de los
preceptos que rigen tales proyectos, tanto en materia urbanística
como ambiental. Es así como durante 2021 se
emitió el dictamen
Nº E126162, que comentaremos a
continuación.
Palabras
clave: permisos urbanísticos –
calificación ambiental –interpretación de normativa
1 Abogada de la Pontificia Universidad Católica de
Valparaíso y funcionaria de la Contraloría Regional de
Valparaíso.
Abstract
An
important administrative jurisprudence of the Office of the
Comptroller General of the Republic has arisen from the
interpretation of the regulations governing the granting of urban
development permits for real estate projects which, in turn, must
be submitted to environmental qualification.
In order
to obtain the related favorable environmental qualification
resolution, it is possible to make a request for pertinence or
ask for its entrance into the Environmental Impact Assessment
System.
The
Comptroller has uniformly determined, over time, the meaning and
scope of the precepts that govern such projects, both in urban and
environmental matters. Thus, during 2021, that office issued the
opinion No. E126162, which we will comment on
below.
Keywords: urban planning permits
–
environmental qualification – interpretation
of
rules and regulations
1.
El dictamen Nº E126162, de 2021
La emisión de este dictamen fue
motivada por la presentación de un particular, que solicitó un
pronunciamiento acerca de la juridicidad de la circular Nº 411, de
2020 —DDU Nº443— de la División de Desarrollo Urbano del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo. El meollo del problema radicaba en que esa
normativa no exigía una solicitud de pertinencia o una resolución
de calificación ambiental favorable como requisito para otorgar
permisos urbanísticos, lo que iría en contra del decreto con fuerza de ley Nº 458, de 1975,
y del decreto Nº 47, de 1992, ambos del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo.
Preocupaba al recurrente que, a los
proyectos de envergadura, solo se les exigía la resolución de
calificación ambiental al momento de la recepción de las obras y
que no hubiese una instancia anterior. Ello, habida cuenta de que
gran parte de los impactos ambientales se producen en la fase de
construcción del proyecto y antes de su recepción definitiva, con
lo cual se vulneraría el principio preventivo del artículo 8º de la ley Nº 19.300.
Por ello, recomendaba que se
identificase una instancia formal, al momento de solicitar la instalación de faenas o del
inicio de las excavaciones, o que se dispusiese la apertura del libro de obras en que se
harían tales exigencias, y se ordenase ajustar la referida circular en tal
sentido.
Se solicitaron sus informes a la
Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo y al Servicio de Evaluación
Ambiental. Aquella entidad ministerial señaló fundamentalmente que la circular emitida por la
División de Desarrollo Urbano acoge el criterio de los dictámenes que han interpretado la
materia. Por su parte, el servicio ambiental indicó que el único
habilitado para requerir la pertinencia es el proponente o titular del proyecto, agregando
que la solicitud de pronunciamiento sobre la pertinencia no constituye un
requisito previo
necesario para el otorgamiento de un permiso sectorial, como es
el de edificación.
A continuación, el dictamen cita,
como normativa sustentatoria, los siguientes artículos:
a)
8º de la ley Nº 19.300;
b)
25 bis de la ley Nº
19.300;
c)
3º, letra i), del artículo segundo de
la ley Nº 20.417;
d)
4º del decreto con fuerza de ley Nº
458;
e)
1.4.2 del decreto Nº 47; y
f)
5.1.3 del decreto Nº 47.
También se consigna, como fundamento
jurídico, que la jurisprudencia administrativa ha determinado, a propósito del sentido y
alcance del artículo 25 bis de
la ley Nº 19.300, que:
tratándose de proyectos o actividades
que han de ser sometidos al
Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, para efectos de otorgar
la recepción definitiva, las municipalidades deben exigir que
previamente se acredite la obtención de la concerniente
resolución de
calificación ambiental favorable (dictamen
Nº E126162, 2021).
En sustento de dicha
jurisprudencia, menciona los dictámenes
Nºs. 90.563, de 2016, y
23.683, de 2017. El segundo de ellos vino a precisar los términos
del dictamen Nº 4.000, de
2016, en cuanto a que no todo proyecto o actividad a realizar en un
área bajo protección oficial ingresa al Servicio de Evaluación
Ambiental, solo aquellos cuyo impacto ambiental sea relevante.
Además, cita el artículo 25 bis de la ley Nº 19.300 para agregar
que no es posible proceder a la recepción definitiva de las obras
si no se acredita haber obtenido la resolución de calificación
ambiental favorable y, para la entrega del permiso, no puede
exigirse la pertinencia de ingreso al Servicio de Evaluación
Ambiental (dictamen Nº 23.683,
2017).
Luego, el dictamen Nº 90.563 (2016),
se refiere a un permiso de edificación por un tema de sombras y de su pertinente
calificación ambiental. Al citar el aludido artículo 25 bis, señala
la misma idea anterior y menciona al dictamen Nº 78.159, de 2015.
Este último consigna que «no hay impedimento para que las
municipalidades puedan otorgar los correspondientes permisos
antes de que —de ser necesario— la autoridad ambiental
dicte la resolución que califica ambientalmente el proyecto o
actividad en que inciden» (dictamen Nº 78.159, 2015) y para ello se sustenta en el
pronunciamiento contenido en el oficio Nº 61.536, de 2012.
En el referido instrumento, se
sostiene que no existe impedimento para que se otorgue el permiso
de obra del equipamiento deportivo de que se trata en Lo
Barnechea, antes de que se
pronuncie el Servicio de Evaluación Ambiental acerca del proyecto
(dictamen Nº 61.536, 2012). Además se remite a un pronunciamiento
que, a propósito de una corta de árboles en el sector
precordillerano para ejecutar una obra respecto de la cual se había ingresado una solicitud
de anteproyecto, señala que no corresponde suspender su tramitación
mientras se obtiene la calificación ambiental (dictamen Nº 31.251, 2010).
De lo anterior, se desprende la
existencia de un criterio uniforme por parte de la jurisprudencia
administrativa en esta materia durante más de doce
años2.
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2 En cambio, la Corte Suprema no ha tenido un
criterio uniforme en la materia. Un caso de gran repercusión ha
sido el del Hotel Punta Piqueros (rol Nº 3.918, 2012). Se trata de
un permiso de edificación de un proyecto para la construcción de un
hotel otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Concón en
un roquerío del camino costero Reñaca Concón, que no se sometió a
calificación ambiental. Se resuelve en la causa que el permiso es
ilegal al no haberse sometido el proyecto a calificación ambiental.
Posteriormente, una vez que el proyecto de hotel obtiene una
resolución de calificación ambiental, el municipio entiende que el
fallo de la Corte Suprema había suspendido los efectos del permiso, de modo que,
una vez que se obtiene dicha calificación ambiental, el permiso
produce efectos y, por ende, en el proceso de invalidación que
había iniciado el municipio en contra del permiso, no da lugar a su
invalidación por tal motivo.
Sin embargo, en la causa 2.221-2018, la Corte Suprema
zanja el asunto razonando del siguiente modo:
22º. Que, a fin de dilucidar el punto, corresponde,
en primer lugar, analizar el tenor de la sentencia
dictada en autos rol Nº 3918-2012, en tanto ella
falla el reclamo de ilegalidad deducido en contra del permiso de
edificación Nº 7 y, por tanto, razona precisamente en torno a
aquello que es luego objeto de pronunciamiento por parte del
decreto alcaldicio no invalidado, esto es, los efectos del señalado
permiso. Gravitante resulta a este respecto lo indicado en la
sentencia de reemplazo, donde se expresa:
5º. Que[,] en el caso de autos, el proyecto que se
anuncia es la construcción de un hotel compuesto de dos edificaciones de nueve y seis pisos, respectivamente,
en el borde costero de la ciudad de Concón, específicamente en el
roquerío de dicho litoral marítimo. Esta intervención incidirá
evidentemente en la zona intermedia entre el medio marino y el
terrestre, hábitat de especies bentónicas, las que constituyen el
primer eslabón de la cadena de alimentación de especies
fundamentales del ecosistema marino y terrestre asociado a
él.
6º. Que es por ello relevante, necesario e
imprescindible como medida de salvaguarda de nuestro ecosistema
someter este proyecto al procedimiento de evaluación de impacto
ambiental, con la única finalidad [de] que[,] a partir del estudio
que de él se realice, puedan adoptarse las medidas o, en su caso,
imponer las condiciones que garanticen el desarrollo sustentable de
esa zona costera.
7º. Que[,] en atención a lo expuesto[,] solo cabe
concluir que la conducta desplegada por la Municipalidad de Concón
es ilegal, afectando la legitimidad, publicidad y transparencia que
debe presidir los actos de la Administración del Estado, de la cual
las municipalidades forman
Pero eso no es todo. El artículo 25
bis fue agregado por la ley Nº 20.417 a la ley Nº 19.300. Resulta
oportuno mencionar, a propósito de esta modificación
legal,
«que el artículo 25 bis
recoge la jurisprudencia administrativa expresada en los
dictámenes Nºs. 31.573, de 2000, y 30.408, de 2009» (dictamen Nº
65.848, 2012). Me referiré al dictamen del año 2000, en el apartado
siguiente.
Volviendo al dictamen Nº E126162, es
preciso expresar que en el mismo se concluye que no hay sustento
normativo para establecer una instancia formal, es decir, exigirle
al permiso de obras preliminares contar con una solicitud de
pertinencia de ingreso al Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental o una resolución de calificación ambiental favorable
(dictamen Nº E126162, 2021).
Agrega dicho pronunciamiento que, con
todo, dicho permiso no será suficiente para que el titular del
proyecto inicie la ejecución del proyecto, si es de aquellos que
deban someterse a calificación ambiental, pues, en tal caso, se
requerirá una resolución de calificación ambiental favorable, es
decir, no pueden iniciarse los trabajos preliminares sin haber
obtenido previamente una resolución de calificación ambiental
favorable (dictamen Nº E126162, 2021).
Continúa el dictamen sosteniendo que
si el director de obras municipales estima que el proyecto requiere someterse al Servicio
de Evaluación Ambiental, corresponde que informe de tal situación a la Superintendencia
del Medio Ambiente, remitiendo los antecedentes de la especie, a
fin de que pondere el ejercicio de la facultad del citado artículo
3º, letra i), de la ley Nº 20.417 (dictamen Nº E126162, 2021). Lo
interesante de esta parte es que aplica un
parte, al no haberse acatado la preceptiva
concerniente a la evaluación ambiental a que debía someterse el
proyecto Hotel Punta Piqueros, no obstante concurrir las hipótesis
previstas en las [letras] d) y e) del artículo 11 de la ley Nº
19.300...(rol Nº 2.221, 2018, considerando 22º).
En concordancia con lo anterior, se resuelve: «se
acoge el reclamo de ilegalidad planteado en lo principal de la
presentación de fojas 58 y, por tanto, se deja sin efecto el
permiso de edificación Nº 007[,] de 10
de enero de 2011, mientras no se cumpla la evaluación ambiental del
proyecto Hotel
Punta Piqueros a través de correspondiente
estudio de impacto ambiental» (rol Nº 2.221, 2018, considerando
22º).
23º. Que[,] del tenor del señalado fallo, en la parte
transcrita, resulta claro que se resolvió que la actuación de la
Municipalidad de Concón, al emitir el permiso de edificación sin
que el proyecto contara con las aprobaciones ambientales
necesarias, es ilegal. Tal declaración de ilegalidad fluye de
manera prístina en los razonamientos de esta corte, de modo que
aquello expuesto en lo resolutivo, en orden a que tanto el permiso
como el procedimiento que le dio origen son dejados sin efecto
«mientras no se cumpla la evaluación ambiental del proyecto Hotel
Punta Piqueros a través de correspondiente estudio de impacto
ambiental», solo implicó poner énfasis en cuál era el trámite cuya
omisión causa tal ilegalidad. En este sentido, no existe referencia
alguna, expresa o tácita, a que la decisión hubiere sido una
«suspensión» de los efectos del permiso, puesto que el fallo es
claro en orden a que este es dejado sin efecto, esto es, se produce
como necesaria consecuencia el volver al estado de cosas anterior a
su dictación, como si este nunca se hubiese emitido (rol Nº 2.221,
2018, considerando 23º).
En cambio, en otra causa de fecha más reciente, con
ocasión de la emisión de un permiso de edificación de dos edificios
de 11 pisos cada uno en el sector de la Población Hirmas, comuna de
Renca, la Corte Suprema ha determinado que el proyecto no puede
ejecutarse mientras no se cuente con una respuesta a la consulta de
pertinencia que lo exima de someter las obras al Sistema de
Evaluación de Impacto Ambiental o, en su caso, con la resolución de
calificación ambiental pertinente. No declara en este caso que el
permiso de obra sea ilegal por no haberse sometido a calificación
ambiental o la correspondiente pertinencia (rol Nº 85.952,
2021).
criterio referido a una situación
particular, como lo es la de un permiso de colocación de antena, de tal forma que extiende su
aplicación a la generalidad de los permisos urbanísticos que emita la unidad de obras
municipales (dictamen Nº
11.759, 2017).
Finalmente, se concluye que la DDU
443 se ajusta a la normativa y a la jurisprudencia administrativa, tal como se había
expresado por la subsecretaría en su informe a la Contraloría General de la República y, por
ende, tampoco acoge el
requerimiento de reconsiderar la antedicha jurisprudencia
administrativa (dictamen Nº
E126162, 2021).
2.
Otros dictámenes que se relacionan con la materia
2.1.
El
dictamen Nº 31.573, de 2000
Con anterioridad, se mencionó este
dictamen a propósito de la modificación del artículo 25 bis por la
ley Nº 20.471, que recogió la interpretación efectuada por ese
pronunciamiento en relación con la calificación ambiental de los
proyectos inmobiliarios que obtenían un permiso de edificación. En
efecto, en el mismo se consigna que el permiso de obra no es
ejecución material del proyecto, por tanto, no hay impedimento para
que los municipios los otorguen antes de que se sometan a calificación ambiental, pero ello no
habilita para dar inicio a la ejecución del proyecto y, de hacerlo, transgrede la normativa
ambiental, en especial los artículos 8º, 9º y 40 de la ley Nº
19.300 (dictamen Nº 31.573, 2000).
En cuanto a la recepción municipal,
no corresponde que los municipios procedan a la recepción municipal antes de la calificación
ambiental. Esto último, fundado en los artículos 22, inciso final, y 24 de la ley 19.300, pues
la resolución de calificación
ambiental se comunica a los órganos involucrados y deben actuar
en consecuencia (dictamen Nº
31.573, 2000).
2.2.
El
dictamen Nº 65.848, de 2012
Este pronunciamiento se refiere a las
medidas de mitigación que pudieron haberse fijado en la respectiva
resolución de calificación ambiental sobre un proyecto energético. Al respecto, determina que,
de conformidad con los artículos 144 del decreto con fuerza de ley Nº 458 y 1.4.2 del
decreto Nº 47, no se requiere presentar los certificados de
cumplimiento de las medidas contenidas en la resolución de
calificación ambiental para efectuar la recepción final de las
obras por el director de obras municipales. Ni la ley Nº 19.300 lo
establece como exigencia, solo es necesaria la resolución de
calificación ambiental favorable para la recepción definitiva de
las obras (dictamen Nº 65.848, 2012).
Tampoco corresponde al
director de obras
municipales verificar el cumplimiento
de tales medidas ni procede
que se abstenga de realizar la recepción definitiva
(dictamen Nº 65.848,
2012).
Señala que la fiscalización de ello
le compete a la autoridad ambiental —hoy en día, la Superintendencia del Medio Ambiente—. Y si el
director de obras municipales, al momento de la recepción
definitiva, conoce de algún incumplimiento de tales medidas, debe
remitir los antecedentes a la autoridad ambiental respectiva —la
referida superintendencia—
(dictamen Nº 65.848, 2012).
2.3.
El
dictamen Nº 30.408, de 2009
Con ocasión de la solicitud de un
particular sobre un pronunciamiento respecto de la circular Nº 515,
de 2005 —DDU 1.569—, de la División de Desarrollo Urbano del
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se consignó que los artículos
116 y siguientes del decreto con fuerza de ley Nº 458 y 5.1.1 y
siguientes del decreto Nº 47
regulan las facultades de las direcciones de obras municipales para
otorgar permisos de
construcción y, en su caso, ordenar la paralización de las
obras (dictamen Nº 30.408,
2009).
Conforme a ello y en la hipótesis en
que el permiso de construcción de un proyecto que no cuenta con la resolución de
calificación ambiental —que, de acuerdo con el ordenamiento, le
resulta exigible y que no autoriza al interesado para comenzar la
ejecución de las obras—, concluye que los directores de obras
municipales cuentan con la facultad para ordenar, mediante
resolución fundada, la correspondiente paralización de las obras,
en caso de haberse iniciado su ejecución sin antes haber obtenido
la resolución de calificación ambiental (dictamen Nº 30.408, 2009).
Normativa
•
Ley Nº
19.300, de Bases del Medio
Ambiente. Diario Oficial
de la República de Chile, 9 de marzo de 1994. Última modificación
13 de agosto de 2021. https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=30667
•
Ley Nº
20.417, crea el Ministerio,
el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio
Ambiente. Diario Oficial
de la República de Chile, 26 de enero de 2010. Última modificación
13 de agosto de 2021. https:// www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=1010459
•
Ministerio
de Vivienda y Urbanismo. (1976). Decreto con fuerza de ley Nº 458,
de 1975, aprueba nueva Ley
General de Urbanismo y Construcciones. Diario Oficial de la República de Chile, 13 de abril
de 1976. Última modificación 22 de abril de 2021.
https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=13560
•
Ministerio
de Vivienda y Urbanismo. (1992). Decreto Nº 47, de 1992, flja nuevo texto de la
Ordenanza General de la Ley General de Urbanismo y
Construcciones. Diario
Oficial de la República de Chile, 5 de junio de 1992. Última
modificación 14 de septiembre de 2021. https://www.bcn.cl/leychile/
navegar?idNorma=8201
Jurisprudencia
Corte
Suprema. Causas roles:
•
Nº 3.918
(2012) .
•
Nº 2.221
(2018).
•
N° 85.952
(2021).
Contraloría General de la República. Dictámenes:
•
Nº 31.573
(2000).
•
Nº 30.408
(2009).
•
Nº 31.251
(2010).
•
Nº 61.536
(2012).
•
Nº 65.848
(2012).
•
Nº 78.159
(2015).
•
Nº 90.563
(2016).
•
Nº 11.759
(2017).
•
Nº 23.683
(2017).
•
Nº E126162
(2021).
