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DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
Y
SECRETOS DE DEFENSA.
ANÁLISIS DEL CASO PRENAFETA
GOIĆ
CON ARMADA DE CHILE
RIGHT OF
ACCESS TO
PUBLIC INFORMATION AND
DEFENSE SECRETS
CASE ANA LYSIS OF PRENAFETA GOIĆ VERSUS ARMADA DE CHILE
Alexandra Paola
Alcaraz Vergara1
Resumen
Este trabajo analiza el derecho de
acceso a la información pública y la excepcionalidad del secreto a la luz de la
controversia administrativa y judicial suscitada en el marco de la
solicitud de acceso a un sumario administrativo militar considerado
como secreto por la Armada de Chile y la concesión parcial de esta
solicitud por parte del Consejo para la Transparencia. La autora
analiza los argumentos
invocados por la Armada de Chile y los efectos que tuvo la
confirmación de la decisión
del Consejo por parte de la Corte de Apelaciones de Santiago, la
posterior revocación de la sentencia por la Corte Suprema de Chile
y las implicancias del uso del recurso de queja. Finalmente, se reflexiona sobre la decisión final de denegación de acceso a la
información y la importancia del aplicar correctamente el principio
de proporcionalidad al momento de catalogar como secreta cierta
información, con el objeto de resguardar el interés
público.
Palabras
clave: acceso a la información
– información reservada o secreta – publicidad – secreto militar
1 Abogada de la Pontificia Universidad Católica de
Chile, funcionaria de la Contraloría General de la
República.
Abstract
This
paper analyzes the right of access to public information and the
exceptional nature of its secrecy, taking into account the
administrative and judicial controversy raised as a result of
the request for access to a military summary considered secret by
the Chilean Navy and the partial approval of this request by the
Council for Transparency. The author analyzes the arguments alleged
by the Chilean Navy and the effects of the confirmation of the
Council’s decision by the Court of Appeals of Santiago, the
subsequent revocation of the judgment by Chile’s Supreme Court and
the implications of the use of the complaint appeal. Ultimately,
the author reflects on the final decision to deny access to the
requested information and the importance of correctly applying the
principle of proportionality when classifying certain information
as secret in order to safeguard the public
interest.
Keywords: access to information – classified
information – publicity – military classified
Introducción
La ley Nº 20.285 consagró un sistema
que resguarda el derecho de todo ciudadano a solicitar
información que obra
en poder de la Administración. Regula, de manera
exhaustiva, el procedimiento administrativo y el régimen recursivo
destinado a la obtención de información pública por parte de los
administrados, fijando plazos y cargas procesales, tanto del
requirente de información, como del órgano requerido, que permiten
operativizar la normativa y dar efectividad práctica al derecho de acceso a la información
pública.
Por su parte, el Consejo para la
Transparencia —en adelante, el Consejo— ha sido el organismo
público que ha liderado una ruta de acceso a la información
pública. Sus decisiones han
ido concretizando el contenido del derecho de acceso a la
información y delimitando las abstractas y vagas causales de
reserva y secreto que lo restringen (Contreras Vásquez & Pavón
Mediano, 2012: 343).
En este contexto, el presente trabajo
pretende analizar, tanto la decisión adoptada por el Consejo ante
el amparo deducido por Carlos Prenafeta Goić, como por los
tribunales ordinarios, frente a los recursos interpuestos por la
Armada de Chile, incorporando antecedentes doctrinarios que
coadyuven al estudio del caso,
especialmente en lo referido a la procedencia de las causales de
secreto o reserva vinculadas
con la seguridad de la nación.
1.
Antecedentes del caso (C-1.794,
2015; rol Nº
13.673, 2015;
rol Nº 28.007,
2016)
El conflicto jurídico inicia con el
requerimiento de información efectuado el 30 de junio de 2015 por Carlos Prenafeta Goić —en
adelante el requirente— a la Armada de Chile, solicitando copia del sumario instruido por
resolución del comandante de Operaciones Navales, vicealmirante
José Romero Aguirre, según resolución reservada Nº 1585/09/2624,
del 29 de julio de 2013, por fallecimiento, entre
otros, del teniente Miguel
Casas-Cordero Menéndez.
Ingresado el requerimiento de
información, la Armada de Chile responde denegando el acceso, mediante oficio Nº 12900/354,
invocando las causales de secreto contenidas en el artículo 21,
Nºs. 3 y 5, de la ley Nº 20.285, a saber:
1)
Cuando su publicidad, comunicación o
conocimiento afecte la seguridad de la nación, particularmente si
se refiere a la defensa nacional o la mantención del orden público o la seguridad
pública.
2)
Cuando se trate de documentos, datos
o informaciones que una ley de quorum calificado
haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
señaladas en el artículo 8º de la Constitución Política —debido
cumplimiento de las funciones del organismo, derechos de las
personas, seguridad de la
nación, o interés nacional— en relación al artículo 436 del Código
de Justicia Militar, que describe la información que afecta la
seguridad y defensa nacional, en los siguientes
términos:
Se entiende por documentos secretos
aquellos cuyo contenido se relaciona directamente con la seguridad del Estado, la defensa
nacional, el orden público interior o la seguridad de las personas
y entre otros:
a)
Los relativos a las plantas o
dotaciones y a la seguridad de las instituciones de las Fuerzas Armadas o de Carabineros de Chile
y de su personal.
b)
Los atinentes a planos o
instalaciones de recintos militares o policiales y los planes de operación o de servicio de
dichas instituciones con sus
respectivos antecedentes de cualquier naturaleza, relativos a esta
materia.
c)
Los concernientes a armas de fuego,
partes y piezas de las mismas, municiones, explosivos, sustancias
químicas y demás efectos a que se refiere la ley Nº 17.798 usados por las Fuerzas Armadas o
Carabineros de Chile.
d)
Los que se refieran a equipos y
pertrechos militares o policiales.
El requirente deduce amparo ante el
Consejo, admitiéndose a tramitación y emitiendo la Armada de Chile
los siguientes descargos para denegar el acceso a la información:
1)
Que el expediente de
dicha investigación contiene antecedentes que se
refieren a planes de operación de ejercicios militares, seguridad
del personal y de dichos ejercicios, sistemas de armas, equipos
militares, estado y
disponibilidad del material de guerra con que cuenta la
institución, consecuentemente relativos a seguridad y defensa
nacional.
2)
Falta de legitimación activa del
requirente, dado que quien presentó la solicitud no es apoderado del fallecido teniente
Miguel Casas-Cordero Menéndez.
3)
El carácter reservado y secreto de la
investigación sumaria, constituyendo un delito la divulgación a
personas no autorizadas, conforme al artículo 255
y siguientes del Código de
Justicia Militar.
Como medida para mejor resolver, el
Consejo ordena la remisión del expediente sumarial objeto del
amparo, a fin de analizar la causal alegada por el órgano y
efectuar el denominado test de daños. Sin embargo, la Armada de
Chile deniega la información
al Consejo argumentando principalmente:
1)
Que para averiguar y
establecer las
causas, naturaleza, circunstancias y los
responsables de un accidente en un ejercicio de características
bélicas, necesariamente se
deben realizar una serie de diligencias y aportar al expediente
testimonios, peritajes, protocolos, planes de operación de
ejercicios militares,
seguridad del personal y de dichos ejercicios, sistemas
de armas, equipos militares y
el estado y disponibilidad del material de guerra con que cuenta la institución, y que son,
justamente, para la seguridad y defensa nacional, cuyo conocimiento por parte de adversarios
sin duda disminuye las
capacidades de la mencionada defensa.
2)
Por lo anterior, el expediente
constituye en sí mismo información útil, vinculada a la
potencialidad de la defensa de nuestro país.
3)
El Consejo para la Transparencia no
puede revisarlo, pues el ejercicio de la potestad para la obtención
del expediente está limitado por el propio artículo
8º de la Constitución y no es
pertinente solicitar la entrega y posterior examen de dicho
expediente, para su resolución.
El Consejo resuelve a favor del
requirente, otorgando acceso parcial a la información solicitada. Ante la decisión del Consejo,
la Armada de Chile recurre de
ilegalidad ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que
confirma por
unanimidad la decisión del Consejo y
ordena el acceso parcial al expediente sumario. Agotadas las
instancias, el requerido interpone un recurso de queja
contra los ministros de la
Corte de Apelaciones, por haber cometido «falta grave o abuso» en la dictación de la sentencia
que rechazó la declaración de ilegalidad. Finalmente, la Corte
Suprema si bien rechaza el recurso disciplinario, de oficio revoca
la sentencia de la Corte de Apelaciones, denegando el acceso a
la información
respectiva.
2.
Análisis de las consideraciones del Consejo y de la Corte de Apelaciones de Santiago (C-1.794, 2015;
rol Nº 13.673,
2015)
En este apartado se hará referencia
en forma precisa y sistemática a los aspectos más importantes de la aplicación de la ley Nº
20.285, a partir del análisis de las decisiones del Consejo y la
Corte de Apelaciones de Santiago. No ahondaremos en las alegaciones
de la Armada de Chile vinculadas con la falta de legitimación
del requirente y el vicio de
citra petita.
2.1.
Presupuestos para limitar el derecho de acceso a la
información pública
Si un órgano de la Administración
pretende limitar el derecho de acceso a la información pública
alegando alguna de las causales del artículo 21 de la ley Nº
20.285, debe ser
capaz de acreditar fehacientemente los presupuestos que
configuran dicha causal y, en consecuencia, la afectación al bien
jurídico protegido por esta. En este contexto, la doctrina
(Contreras Vásquez & Pavón Mediano, 2012) desprende de la jurisprudencia del Consejo
ciertos presupuestos necesarios para denegar el acceso a la información —que
aplicaremos al caso expuesto
supra— a saber:
1)
Delimitación del contenido protegido
del derecho de acceso a la información pública.
2)
Subsunción de la información en la
causal de reserva.
3)
Reserva de ley de
quorumcalificado.
4)
Test de daño.
2.1.1.
Delimitación del contenido protegido del derecho de acceso a
la información pública
Este presupuesto supone que la
solicitud de información se encuentre protegida por el derecho de
acceso a la información pública, es decir, que se cumplan las
exigencias previstas por la
ley Nº 20.285 para que el órgano de la Administración
deba acceder a la entrega de
la información requerida (Contreras Vásquez &
Pavón Mediano, 2012:
349).
En este caso, la muerte del teniente
Miguel Casas-Cordero Menéndez en acto de servicio supuso la
realización de un sumario administrativo, conforme al artículo 2º
del decreto Nº 277 del Ministerio de Defensa, el cual estuvo
destinado a la verificación de los hechos ocurridos por parte de la
autoridad competente. Consecuencialmente, el expediente —objeto de
la solicitud de información— contiene las actuaciones y diligencias
practicadas para averiguar y
establecer las causas,
naturaleza y circunstancias del accidente.
Si bien, conforme a lo alegado por la
Armada de Chile, el artículo 14 del decreto Nº 277 prescribe el
carácter reservado de las actuaciones y diligencias de las
investigaciones sumarias, el mismo precepto establece que, una vez
terminada la investigación, es posible dar publicidad al
expediente. De acuerdo con ello, el Consejo estimó que, teniendo el secreto sumarial por objeto
asegurar el éxito de la
investigación, una vez terminada esta, la justificación del secreto
también acaba, lo que fue confirmado, en los mismos términos, por
la Corte de Apelaciones de
Santiago, al resolver el recurso de ilegalidad.
Además, esta postura es conteste con
la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, la que ha sostenido que el
fundamento del secreto del proceso sumarial es asegurar el éxito de la investigación —además del
resguardo del debido proceso, la honra y respeto a la vida pública
de los funcionarios quienes,
eventualmente, podrían tener comprometida su responsabilidad en los
hechos— la cual solo quedará a firme en el momento en que el
sumario quede totalmente afinado (dictamen Nº 59.798, 2008). Lo
contrario, significaría aceptar la pertinencia de un
prejuzgamiento, cuando aún penden instancias procesales y
resoluciones por parte de la autoridad administrativa (dictamen Nº
14.807, 2004).
Asimismo, la reserva, que en términos
similares establece el artículo 137 del Estatuto
Administrativo, ha
sido precisada por
el órgano contralor,
en orden a reforzar la excepcionalidad del secreto, ya que, una
vez afinado el referido sumario administrativo, este se encuentra
sometido sin limitaciones al principio de publicidad, que
constituye la regla general respecto de todos los actos de la
Administración del Estado
(dictamen Nº 11.341, 2010).
En este sentido, el expediente
sumarial es un documento amparado por el derecho de acceso a la
información pública conforme al artículo 5º de la ley
Nº 20.285, que establece el carácter
público de «toda otra información que obre en poder de los órganos de la Administración,
cualquiera sea su formato, soporte, fecha, clasificación o
procesamiento»2, pudiendo ser
objeto de la solicitud de información del requirente, amparada en
el artículo 10 de la ley Nº
20.285, según el cual, «[e]l acceso a la información comprende el
derecho de acceder a toda información elaborada con presupuesto
público, cualquiera sea el
formato o soporte en que se contenga».
Además, debemos entender que se
cumple el primer presupuesto, si el órgano requerido no discute la
admisibilidad de la solicitud, sino que alega su reserva o secreto
en razón de la protección de un derecho fundamental —como la vida
privada o los datos personales de un tercero— (Contreras Vásquez
& Pavón Mediano, 2012: 348), «o de bienes colectivos de rango
constitucional —como es el debido ejercicio de las funciones de un
órgano, la seguridad de la nación o el interés nacional», como ocurre en el caso en
cuestión— (García Pino & Contreras Vásquez, 2009, y Contreras Vásquez, 2010, como fueron
citados en Contreras Vásquez
& Pavón Mediano, 2012: 348).
2.1.2.
Segundo
presupuesto: reserva de ley de quorum calificado
Para cumplir con este requisito, como
lo establece el artículo 8º de la Constitución, «la información solicitada debe haber sido
declarada reservada o secreta por una ley de quorum
calificado» (Contreras Vásquez & Pavón Mediano,
2012: 353).
Para efectuar dicho análisis, es
necesario distinguir si la ley es posterior o anterior a la reforma del artículo 8º de la
Constitución. En el primer caso, basta con analizar si ella tiene
dicho carácter conforme al quorum requerido para su
promulgación. En el segundo caso, corresponde aplicar la cuarta
disposición transitoria de la
Constitución que establece lo siguiente:
Se entenderá que las leyes
actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta
Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o
aprobadas con quorum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo
que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten
los correspondientes cuerpos
legales (Constitución, cuarta disposición transitoria).
Este precepto, busca precaver las
previsibles antinomias entre reformas constitucionales que elevan
los quorum constitucionales y los preceptos legales dictados
con anterioridad a dichas reformas (Contreras Vásquez & Pavón
Mediano, 2012: 355).
2 Además, en conformidad con el principio de apertura
o transparencia, toda información en poder de la Administración del
Estado se presume pública (ley Nº 20.285, artículo 11, letra
e).
En este sentido, la Contraloría ha
esclarecido que el artículo 436 del Código de Justicia Militar está
amparado por la ficción de la disposición cuarta transitoria de la
carta fundamental y, por ende, no ha sido derogado por el artículo
8º de la Constitución, por lo que las autoridades institucionales
pueden dictar, con el carácter de secretos, los actos en que
inciden los documentos que menciona dicho artículo 436 (dictamen Nº 48.302,
2007).
En el caso en comento, la Armada de
Chile, argumentó que el sumario contenía información o datos que, de acuerdo al artículo 436
del Código de Justicia Militar, poseen carácter de reservados, ya que se relacionan
directamente con la seguridad del Estado, la defensa nacional, el
orden público interior o la seguridad de las personas, por ejemplo, aquellos relativos a
las plantas o dotaciones, planos o instalaciones de recintos militares, los planes de
operación o de servicio de dichas instituciones con sus respectivos
antecedentes, los concernientes a armas de fuego, partes y piezas
de las mismas, municiones, explosivos, y los que se refieran a equipos y pertrechos militares o
policiales.
Sin embargo, frente a este argumento,
el Consejo estimó que no bastaba con la sola invocación del
artículo 436 del Código de Justicia Militar, dado su carácter de
quorumcalificado para configurar la causal de reserva del
artículo 21, Nº 5, de la ley
Nº 20.285.
Así entonces, no resulta suficiente
la reconducción formal, sino que debe también existir reconducción material, es decir,
determinarse si la publicidad de la información de que se trata afecta o no alguno de los
bienes jurídicos previstos en el artículo 8º de la Constitución, en
este caso, la seguridad de la nación. Lo anterior, en atención a la claridad del vocablo
«afectare» utilizado en el en
el inciso segundo del precepto constitucional, por lo tanto,
implica necesariamente la
existencia de un perjuicio o daño al bien jurídico, para el caso
de divulgarse la información
(amparo A-45, 2009).
Este criterio ha sido sostenido por
el Consejo y confirmado por la Corte de Apelaciones de Santiago, indicando que el vocablo
«afectare» es claro en cuanto a que debe causarse un perjuicio o
daño al bien jurídico en caso de divulgarse la información, de
manera que no basta solo que aquella se «relacione» con este o que
le resulte atingente para que el legislador pueda mantener tal
información en secreto o reserva. Esta es la forma en que la
aludida disposición del Código de Justicia Militar debe ser interpretada para obtener un
resultado que sea conforme con el texto vigente de la
Constitución3. Además, en
este caso, la Corte de
Apelaciones de Santiago estimó que:
3 Criterio establecido a partir de la decisión recaída en el amparo A-45, 2009, y
reiterado, entre otras, en las decisiones C-137, 2013, y C-185,
2013.
resulta evidente a efectos de la
configuración de la causal de reserva, que las meras aseveraciones
o referencias efectuadas por la Armada de Chile en cuanto a que el
sumario contendría información susceptible de ser considerada
secreta o reservada, planteada en términos tan amplios que impiden
ver de forma concreta cómo puede producirse una lesión o amenaza
real y efectiva al bien jurídico en análisis (rol Nº 13.673,
2015).
Creemos que el criterio expuesto
fortalece el principio de transparencia y publicidad de los actos de la Administración,
confirma la excepcionalidad del secreto y especifica el requisito
de fondo contenido en la causal de reserva del artículo 21, Nº 5.
Nos parece que la alegación de la
Armada de Chile, según la cual el artículo 21, Nº 5, establece una
causal de naturaleza objetiva, de redacción diferente a las otras
causales (rol Nº 13.673, 2015), es contraria al régimen jurídico
que regula el acceso a la información en Chile y al espíritu de la
norma. De sostenerse dicha interpretación, en ciertos casos, podría
impedirse el acceso a la información pública, sin la afectación del
bien jurídico protegido por la causal de reserva, es
decir, sin motivo
alguno.
En conformidad con ello, el profesor
Enrique Rajevic Mosler ha señalado:
En este punto el Consejo ha sido
determinante: dado el carácter de derecho fundamental que tiene el
acceso a la información pública y la condición de regla general
que el artículo
8º de la Constitución otorga a la
publicidad de los actos de la Administración, la carga de la prueba de las circunstancias de
las que depende la
concurrencia de una causal de secreto o reserva que levante o releve el deber de entregar la
información corresponde a quien la alega, vale decir, al organismo
público o al tercero que se
opone a la entrega de la información, no bastando la mera invocación de las causales o la
afirmación del daño para acreditar que exista un riesgo serio de
afectación al interés general o particular que permita dar por
acreditada la configuración de la causal de secreto o reserva
(Rajevic Mosler, 2009:
43).
2.1.3.
Tercer
presupuesto: subsunción de la información en la causal de
reserva
El tercer presupuesto corresponde a
la subsunción de la información denegada en la causal de reserva o
secreto establecida en la ley. Se trata de un proceso hermenéutico
que primero efectúa la Administración y, eventualmente,
es
controlado por el Consejo y por las
cortes de apelaciones. Esto supone que, junto con alegar una regla
legal de reserva o secreto, esta debe aplicarse a la información
que se está solicitando (Contreras Vásquez & Pavón Mediano,
2012: 359).
La Armada de Chile —como se indicó
supra— tanto al denegar el acceso a la solicitud de información del requirente, como al
no evacuar la medida para mejor resolver del Consejo e interponer los recursos judiciales que
franquea la ley, argumentó que la totalidad del expediente estaba
afectada por las causales del artículo 21, Nºs. 3 y 5, en relación con el 436 del Código de
Justicia Militar. Lo anterior, porque el expediente constituiría en
sí mismo, información útil vinculada a la potencialidad de defensa
de nuestro país, de trascendencia innegable para el correcto y adecuado funcionamiento de la
institución, en su rol de resguardar la defensa y seguridad
nacional, cuya reserva y secreto pretende evitar que, mediante el
acceso de terceros, se hagan públicos secretos militares,
características o equipamiento, entre otros razonamientos afines
(rol Nº 13.673, 2015).
Vista la argumentación expuesta, es
dable concluir que la Armada de Chile no cumple con este
presupuesto, puesto que no detalla cuáles son las partidas del
sumario que contienen la información que, en forma cierta y
específica, afectan la
seguridad de la nación, sino que lo afirma en términos genéricos,
lo que resulta insuficiente
para satisfacer el estándar requerido para impedir el acceso
a la información pública.
Además, al no permitir que el Consejo examine la investigación administrativa, la Armada de Chile
obsta a la correcta e imparcial aplicación de la causal de reserva en el caso
concreto.
Teniendo presente las alegaciones del
órgano requerido, el Consejo accede al amparo del requirente.
Aplica el principio de divisibilidad, en virtud del cual, si un
acto administrativo contiene información que puede ser conocida e
información que debe denegarse en virtud de causa legal, se dará
acceso a la primera y no a la segunda (ley Nº 20.285, artículo 11,
letra e), y ordena que los siguientes datos fueran tarjados por la
Armada de Chile, previa entrega de la copia del sumario
administrativo:
1) Datos personales de contexto relativos a personas
naturales, —domicilio particular, fecha de nacimiento,
nacionalidad, estado civil, teléfonos, entre otros—, por estimarse que su revelación afectaría los
derechos de los titulares.
2) Información sobre el tipo de municiones o explosivos
que adquiere la institución así como sus especificaciones técnicas,
dado que posee funcionalidad
para el combate, lo que permitiría calificar la
información
como relativa al equipamiento bélico
y material de guerra, siguiendo la nomenclatura que utilizada el artículo 34 de la ley Nº
20.4244.
Al no tener acceso al expediente
sumarial solicitado, el Consejo tuvo que señalar genéricamente la información que podría
subsumirse en las causales del
artículo 21, Nºs. 3 y 5, de la ley Nº 20.285. Este criterio nos
parece lúcido, tanto por la
correcta aplicación de las causales de secreto o reserva,
respetando las alegaciones de la Armada de Chile y
circunscribiéndolas al caso en cuestión, como por la decisión de
exigir el cumplimiento de los presupuestos expuestos supra
para efectos de denegar el acceso a la información requerida por
Carlos Prenafeta Goić, lo que
asegura la justa limitación del derecho de acceso a la
información pública y la
efectiva protección de los principios de transparencia
y publicidad5.
Por su parte, en lo concerniente a la
aplicación del principio de divisibilidad, la Corte de Apelaciones de Santiago, lo relaciona con
el principio de máxima divulgación, que consagra el deber de los
órganos del Estado de proporcionar información en los términos más
amplios posibles, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las
excepciones constitucionales y legales, estimando que:
al no advertirse en la especie de qué
forma la aplicación de dicho principio —de divisibilidad—, en cuanto
dispone la revelación de
parte de la información solicitada, en condiciones que fue
dispuesta por el Consejo para
la Transparencia, pueda ni siquiera potencialmente, de manera verosímil, producir la
afectación del bien jurídico
tutelado (rol Nº 13.673, 2015).
4
Artículo 34. Los actos y resoluciones presupuestarios
de la defensa nacional son públicos.
Los fundamentos de los actos y resoluciones
presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acompañan
el proyecto de ley de presupuestos del sector público, serán
secretos o reservados en todo lo relativo a:
a)
Planes de empleo de las Fuerzas Armadas.
b)
Estándares en los que operan las Fuerzas
Armadas.
c)
Especificaciones técnicas y
cantidades de equipamiento bélico y material de guerra.
d)
Estudios y proyectos de inversión institucionales o
conjuntos referidos al desarrollo de capacidades
estratégicas.
Asimismo, los gastos institucionales y conjuntos de
las Fuerzas Armadas para los efectos de la ley Nº 19.974 serán
secretos.
Los registros de proveedores de los organismos e
instituciones del sector serán públicos. Dichos registros deberán
hallarse permanentemente actualizados, indicando aquellos hechos
esenciales que atañen a la naturaleza y estructura de las personas
jurídicas ahí señaladas, e identificando a las personas naturales
que ejerzan las funciones de su representación en Chile. No podrá
admitirse a tramitación ninguna gestión con proveedores que no
cumplan con dichas exigencias. Un reglamento especial, aprobado por
decreto supremo emitido por intermedio del Ministerio de Defensa
Nacional y firmado, además, por el ministro de Hacienda, fijará las
normas reglamentarias de detalle para la plena aplicación de este
inciso, considerando un régimen de inhabilidades, implicancias y
recusaciones para la plena aplicación de las mismas.
5
Aquello se vincula directamente con las funciones y atribuciones encargadas a
dicho órgano en el artículo 33 de la ley Nº 20.285.
2.1.4.
Cuarto
presupuesto: test de daño
El último presupuesto para admitir la
procedencia de una causal de reserva o secreto corresponde al
denominado test de daño. Este estándar permite establecer el grado
de afectación que generaría la publicidad de la información al bien
jurídico que protege la causal de secreto o reserva (Contreras
Vásquez & Pavón Mediano, 2012: 362). En este caso, implica
analizar si la publicidad del sumario afecta, en definitiva, la
seguridad de la nación —causales del artículo 21, Nºs. 3 y 5—, y si
el grado de afectación es suficiente para denegar el
acceso.
Este criterio ha sido desarrollado
por la doctrina comparada y adoptado por el Consejo, según la decisión de amparo A-45, 2009 —José
Pedro de la Carrera Valdés a Carabineros de Chile—, que determinó
que el test de daño consiste en: «realizar un balance entre el
interés de retener la información y el interés de divulgarla para
determinar si el beneficio
público resultante de conocer la información solicitada es mayor
que el daño que podría causar su revelación» (amparo A-45, 2009),
expresando el Consejo que «así lo ha planteado la doctrina en el
caso de Méjico, donde es conocido como “prueba de daño”» (amparo
A-45, 2009).
En este sentido, no basta que un
documento se refiera a datos vinculados, por ejemplo, con la seguridad de la nación, para que este
pueda ser automáticamente reservado del conocimiento público. El órgano que pretende
establecer la reserva, además,
tiene que demostrar que la divulgación de ese documento
genera o probablemente puede
generar un daño específico al valor jurídicamente
protegido. En otras palabras,
se requiere de una ponderación de los valores en conflicto —en este
caso publicidad contra seguridad— para poder determinar de
manera cierta que la primera
pone en riesgo a la segunda y que, por ello, procede
una reserva temporal del
documento (amparo A-45, 2009).
La labor ponderadora del Consejo es
una forma de aplicación del principio de proporcionalidad, el
cual obliga al operador jurídico
a observar un
conjunto de exigencias utilizadas
para verificar si la restricción a uno o más derechos
fundamentales —en este caso el
derecho de acceso a la información— es justificada (Covarrubias Cuevas, 2012:
450).
El Consejo, siguiendo los requisitos
establecidos por la doctrina, señala que el principio de proporcionalidad supone analizar lo
siguiente:
1)
Si la medida es eficaz.
2)
Si no existe un medio más moderado
para la consecución eficaz del propósito buscado —en este caso, cautelar el
secreto—.
3)
Si de la medida a adoptar —en este
caso, el secreto absoluto— derivan más beneficios o ventajas para el interés general que
perjuicios sobre otros bienes
o valores en conflicto (amparo A-45, 2009, considerando
10º).
En este caso, de acuerdo con lo
expuesto por la Corte de Apelaciones de Santiago, el principio de proporcionalidad supone
ponderar entre los daños que la publicidad provocaría a algunos de los
bienes jurídicos protegidos —seguridad
de la nación o defensa
nacional— y el perjuicio que el secreto causa al libre
acceso a información,
incorporando además la teoría general de límites de los derechos
fundamentales, especialmente a efectos de velar por la tutela del
bien jurídico protegido por medio del secreto o reserva, por lo que
este principio debe ser
interpretado restringidamente (rol Nº 13.673, 2015).
Si bien, no existe alusión expresa en
la ley Nº 20.285 al test de daños, el Consejo cuenta con la facultad para solicitar la
colaboración de los órganos de
la Administración en ejercicio de sus atribuciones y de recibir
todos los testimonios y
obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el
examen de las situaciones comprendidas en el ámbito de su
competencia (ley Nº 20.285,
artículos 34; 33, letra b), que dispone la función del Consejo de
resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la
información que le sean
formulados, podría considerarse el sustento normativo de dicha
atribución. En este caso, para resolver fundadamente el Consejo
debe asir el procedimiento sumarial con el objeto de realizar un
examen en concreto y determinar si materialmente la publicidad de
la información de que tiene la capacidad de afectar la seguridad de la nación. De lo
contario, no es posible determinar la efectiva afectación del bien jurídico que la
causal busca proteger.
Antes de la consagración
constitucional del principio de transparencia y de la publicación
de la ley Nº 20.285, el artículo 11 bis de la ley Nº
18.5756 establecía una
diferencia entre denegación de la información y su reserva o
secreto. En este sentido:
la reserva o secreto de la
información era una causal de denegación de la información,
existiendo otras cuatro de naturaleza diferente a ella. Esta
distinción entre el secreto o reserva y el resto de las causales de
denegación tiene su razón de ser en que la primera buscaba extraer
del conocimiento público ciertas materias, las que de por sí debían
estar fuera del ámbito de conocimiento de los administrados. Las
otras cuatro causales respondían a una idea distinta: que, en cada
caso, debía verificarse la procedencia de su denegación por alguno
de los cuatro motivos indicados. En esta última situación, el ente
al
6
Las únicas causales en cuya virtud se podrá denegar
la entrega de los documentos o antecedentes requeridos
son la reserva o secreto establecidos en disposiciones legales o
reglamentarios; el que la publicidad impida o entorpezca el debido
cumplimiento de las funciones del órgano requerido; la oposición
deducida en tiempo y forma por los terceros a quienes se refiere o
afecta la información contenida en los documentos requeridos; el
que la divulgación o entrega de los documentos o antecedentes
requeridos afecte sensiblemente los derechos o intereses de
terceras personas, según calificación fundada efectuada por el jefe superior del
órgano requerido, y el que la publicidad afecte la seguridad de la
nación el interés nacional (ley Nº 18.575, artículo 11 bis, inciso
penúltimo).
que se le solicitaba la información
era el llamado a ponderar en el caso concreto el acceso o la
denegación —en otras palabras, la procedencia de la aplicación de
la causal—. Respecto de la información fijada por la ley o el reglamento como secreta o
reservada, tal reflexión por
el órgano no era procedente, ya que ella se sustrajo del
conocimiento público dada su naturaleza, existiendo una ponderación anterior a la solicitud
por parte del legislador o la
Administración —dependiendo si el secreto o reserva se disponían
por ley o reglamento, respectivamente— (Aliaga Medina, 2012: 132).
Ni el artículo 8º de la Constitución,
ni la ley Nº 20.285 hacen la distinción efectuada por el artículo
11 bis de la ley Nº 18.575, por ende, ya no es posible diferenciar
entre secreto o reserva de la información y otras causales de
denegación. «Así, se hace
equivalente secreto o reserva y denegación de información, con lo
que toda causal por la que se deniegue el acceso será un caso de
secreto o reserva. Cuestión
que, además, se desprende del encabezado del artículo 21, el que
indica que las únicas causales de secreto o reserva en virtud de
las cuales se podrá denegar el acceso a la información son las que
este precepto señala, equiparando ambas expresiones» (Aliaga
Medina, 2012: 134).
A nuestro juicio, tanto el
constituyente como el legislador, al hacer equivalentes el secreto
o reserva y la denegación de información, extienden al Consejo la
potestad de ponderar si en concreto se afectan los bienes jurídicos
protegidos por las casuales de secreto o reserva y establecer si la
información requerida debe o no estar a resguardo del conocimiento
público, cualquiera sea la causal invocada.
Así las cosas, es dable concluir que
el artículo 21 de la ley Nº 20.285 no contempla supuestos de protección per se o
causales objetivas de denegación de información. Por consiguiente,
el test de daño es una herramienta legítima que habilita al Consejo
para obtener los antecedentes objeto de la solicitud de información
y para evaluar si, en el caso particular, procede denegar el
acceso.
Por lo demás, esta práctica obliga al
Consejo a mantener en reserva preventiva los antecedentes que
reciba (ley Nº 20.285, artículo 26), cuestión que garantiza el
correcto empleo del test de daños y lo legitima como herramienta al
servicio de los principios de
transparencia y publicidad.
En el caso en comento, la Corte de
Apelaciones de Santiago estimó inadmisible la alegación de la Armada de Chile, relativa a que,
en su decisión amparo, el
Consejo se habría excedido en sus competencias. Ello, en atención a
que precisamente el test de
daños forma parte de las obligaciones que le son
propias:
«debiendo verificar en la especie si
dicho sumario administrativo contiene o no antecedentes
o información que,
potencialmente, en forma verosímil,
pueda
afectar la seguridad y defensa
nacional, siendo procedente el análisis» (rol Nº 13.673, 2015).
La argumentación de la Armada de
Chile destinada a justificar su negativa a evacuar la medida para
mejor resolver, nos parece insuficiente. No existe el peligro
alegado por la institución, esto es, que el expediente sumarial en
manos
«adversarias» disminuya las
capacidades de defensa nacional, ya que quien solicita dicha información es un órgano del
Estado de Chile, en ejercicio de sus funciones, dentro de su competencia, para el solo efecto
de ponderar la afectación de los bienes jurídicos en cuestión
—transparencia/seguridad de la nación— y resolver correctamente el
asunto controvertido, es decir, ni siquiera potencialmente podría afectar el bien jurídico
tutelado.
3.
Análisis crítico del tratamiento
dado por la
Corte Suprema (rol Nº 28.007, 2016)
3.1 Antecedentes del
recurso
Ante la decisión del Consejo y el
rechazo del reclamo de ilegalidad, la Armada de Chile, a través del
Consejo de Defensa del Estado, deduce recurso de queja en
contra de las ministras
integrantes de la Primera Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, en razón de haber
incurrido en faltas o abusos graves, constituidos
por errores u omisiones
manifiestos e igualmente graves.
El requerido funda el recurso de
queja principalmente en las siguientes faltas graves o abusos:
1)
Falta de legitimación activa, toda
vez que la institución alegó que si el señor Prenafeta hubiera solicitado acceso al
expediente acompañando el mandato respectivo, sin duda se le
hubiera dado conocimiento del mismo, sin embargo, actuó como
persona natural. Consecuencialmente, habría una falsa apreciación
de los hechos y una errónea interpretación del principio de
no discriminación (ley Nº
20.285, artículo 11).
2)
En la especie no existe identidad de
sujeto, puesto que quien solicitó la información ante la Armada de Chile fue el señor
Prenafeta, por sí, sin invocar representación alguna, mientras que
quien interpuso el amparo ante el Consejo para la Transparencia fue el señor
Prenafeta, pero en
representación de terceros. Esta interpretación contraría el texto
de la norma, puesto que el artículo 24 de la ley Nº 20.285 establece expresamente que es
«el requirente» quien tiene
derecho a recurrir ante el Consejo para la
Transparencia.
3)
La causal del artículo 21, Nº 5, de
la ley Nº 20.285 es una causal objetiva, cuyo tenor no permite realizar el análisis de
«afectación», habiéndose extendido las potestades establecidas por
la ley al Consejo para la Transparencia, atribuyéndose la de
efectuar un test de daños respecto de normas cuya evaluación y
ponderación ya realizó el legislador a través de la ley de
quorum calificado.
4)
Las sentenciadoras no resuelven
acerca de las causales contenidas tanto en el artículo 34 de la ley
Nº 20.434 como en el artículo 436 del Código de Justicia Militar,
pese a que no son contradictorias con las aceptadas, sino que, por
el contrario, son igualmente aplicables y por los mismos motivos,
con lo que incurren en citra petitao ex silentio(rol
Nº 28.007, 2016).
Frente a las alegaciones del Consejo
de Defensa del Estado, la Corte Suprema estimó que el mérito de los
antecedentes no permite concluir que las recurridas
hayan realizado alguna de las
conductas que la ley reprueba y que sería necesario
reprimir y enmendar
mediante el ejercicio de atribuciones
disciplinarias (rol Nº 28.007,
2016).
Ello no significa que comparta la
apreciación de los hechos y la aplicación del derecho efectuada, procediendo de oficio a dejar
sin efecto la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de
Santiago, acogiendo la reclamación interpuesta por el Consejo de
Defensa del Estado en contra de la decisión de amparo del Consejo para la
Transparencia.
3.2.
Aspectos
relevantes de la sentencia
3.2.1.
La
afectación de la seguridad nacional con la publicidad de la
información requerida
Para resolver el asunto, la Corte
Suprema expresa que la Armada de Chile pertenece a las Fuerzas Armadas, las que «existen
para la defensa de la patria y son esenciales para
la seguridad nacional» (Constitución, artículo 101;
rol Nº 28.007, 2016). Es decir, atiende a la especial relación que
existe entre la actividad del
organismo requerido de
información y el
bien jurídico protegido
por la causal de secreto prevista en el artículo 21, Nº 5, de la
ley Nº 20.285.
Enseguida, estima que el sumario
instruido por la Armada de Chile —en el contexto del fallecimiento del teniente Miguel
Casas-Cordero Menéndez— contiene información que duda que deba
estar comprendida en el enunciado y en los numerales 2, 3 y 4 del
artículo 436 del Código de Justicia Militar, toda
vez que:
1) El evento en que perdió la vida el referido oficial
tuvo lugar con ocasión del desarrollo de un ejercicio de las
Fuerzas Especiales de la Armada de Chile, en el que, sin duda alguna, se ha hecho uso de
diversas armas de fuego,
así como de equipos y pertrechos
militares (rol Nº 28.007, 2016). Es decir, se configuraría lo
dispuesto en el numeral 4 del artículo 436, del Código de
Justicia Militar.
2)
Asimismo, dado el carácter
profesional de dichas unidades bélicas y sus particulares funciones
bélicas, es razonable suponer que ha incluido el despliegue de
elementos explosivos en condiciones reales e implicado la
utilización de material de guerra, cuya existencia carácter y
cualidades no pueden sino ser mantenidos en reserva (rol Nº 28.007,
2016). Lo anterior, configuraría lo establecido en el numeral 3 del
artículo 436 del Código de Justicia Militar.
3)
En la investigación administrativa,
han de constar antecedentes vinculados directamente con los planes
de operación o de servicio de la Armada de Chile; la forma en la que son planificadas las
operaciones; de qué modo son
desplegadas en condiciones que simulan las reales y cuáles son los
métodos empleados para su transporte y desenvolvimiento en
situaciones de combate; qué clase de operaciones en concreto
preparan, etcétera, cuya revelación podría afectar la seguridad de
la nación (rol Nº 28.007, 2016). Es decir, se configuraría lo dispuesto en el numeral 2,
del artículo 436 del Código de
Justicia Militar.
La Corte Suprema considera que dicha
información tiene directa relación con características críticas de la labor que la Armada de
Chile lleva a cabo en el ámbito de la seguridad de la nación, de modo que su develación
podría implicar el conocimiento de elementos vinculados con los materiales que
emplea así como con el carácter y tipo de actividades bélicas que
realiza y de la particular manera que las lleva a cabo para
garantizar la defensa nacional (rol Nº 28.007, 2016).
Concordamos con la sentencia, toda
vez que los numerales 2, 3 y 4 del artículo 436 del Código de
Justicia Militar señalan expresamente, despejando cualquier duda
del interprete, que es secreta la información vinculada con los
planes de operación o de servicio de las instituciones de las
Fuerzas Armadas con sus respectivos antecedentes de cualquier
naturaleza, relativos a esta materia, así como aquella concerniente
a las armas de fuego, partes y piezas de las mismas
que dichas instituciones
emplean y, además, la relacionada con equipos y pertrechos militares (rol Nº 28.007,
2016).
Sin embargo, consideramos que el
análisis que efectúa la Corte Suprema en abstracto, es
decir, sin haber examinado el expediente sumarial,
supone presumir que dicho
antecedente contiene la información a que se refiere el artículo
436, numerales 2, 3 y 4, sin que se haya acreditado. Asimismo, la
sentencia emplea infinitivos como «podría» al referirse a la
afectación de la seguridad nacional y no se pronuncia sobre cómo
concretamente se produciría, cuestión que, a nuestro juicio, no
satisface lo dispuesto en el artículo 8º de la Constitución
Política de la República, en cuanto exige la afectación real y
efectiva del bien jurídico.
Por último, la Armada de Chile debió
formar la convicción de que la divulgación de la información pedida podría afectar la seguridad
de la nación, no debió suponerlo la Corte Suprema. Le corresponde al organismo
requerido justificar que la investigación administrativa contiene
concretamente antecedentes calificados como secretos por los
numerales 2, 3 y 4 del artículo 436 del Código de Justicia Militar
y la consiguiente afectación de la seguridad de la nación que
provocaría otorgar el acceso a
esta.
3.2.2.
Prevenciones de la ministra Egnem y del abogado integrante
Gómez
Si bien, ambos magistrados concurren
a la decisión de ejercer las facultades oficiosas de que se
encuentra revestida de la Corte Suprema, para la ministra Rosa del
Carmen Egnem Saldías el acceso a la información debe efectuarse
tras la aplicación aún más intensa y rigurosa del principio de
divisibilidad, siempre que no
suponga entregar al interesado copias de lo obrado en el sumario
administrativo e incluyendo
las restricciones dispuestas en su oportunidad por el Consejo. Por
su parte, el abogado integrante Rafael Gómez Balmaceda estima que
debe entregarse la información de que se trata, pero excluyendo
aquellos antecedentes que puedan afectar la seguridad nacional —a
criterio de la Armada de Chile — y sin que, además, se entreguen
copias de lo obrado al requirente (rol Nº 28.007, 2016).
Nos parece poco plausible la postura
que permite el acceso a la información requerida, pero impidiendo
la entrega de copias del expediente, toda vez que es precisamente
el antecedente solicitado. Asimismo, rechazamos la postura del
abogado integrante Rafael Gómez Balmaceda, según la cual la Armada
de Chile debe definir qué antecedentes afectan el bien jurídico
protegido con la causal de reserva, pues para que el sistema
destinado a proteger el principio de transparencia y el derecho de
acceso a la información pública sea efectivo, resulta fundamental
que la entidad encargada de establecer qué información es
secreta sea distinta de
aquella requerida de información.
3.2.3.
La
facultad del Consejo para efectuar el test de daños
Es importante mencionar que la
sentencia negó la facultad del Consejo de comprobar a través del test de daños, si en concreto
se afectaba el bien jurídico protegido con la causal del artículo 21, Nº 5, de la ley Nº
20.285 —seguridad nacional—.
Para la Corte Suprema, el legislador calificó previamente, mediante
una ley de quorum calificado, la reserva de cierta
información contenida en el artículo 436 Código de Justicia
Militar. Luego, entendemos que, para configurar la causal de secreto, bastaría con vincular
racionalmente de qué manera la
información descrita en la ley de quorum calificado afecta
al bien jurídico respectivo. Por añadidura, se trataría de un
análisis en abstracto, pero en ningún caso de una causal objetiva,
cuya sola invocación permite denegar el acceso a
la información; esa postura resulta
contraria al sentido y función de la actividad resolutiva del Consejo.
Por otra parte, consideramos que el
argumento de la Corte Suprema, según el cual toda clase de
operaciones encubiertas tras líneas del oponente podría comprometer
la defensa nacional (rol Nº 28.007, 2016), no podría justificar la
improcedencia del test de
daños, pues su
empleo supone que la información obre
en poder de un órgano de la
Administración del Estado —no de un oponente— con el objeto de ejercer una potestad pública,
es decir, no tendría ni siquiera potencialmente la aptitud para
afectar la defensa nacional.
3.3.
El recurso
de queja como «instancia» jurisdiccional
En conformidad a los datos contenidos
en el sitio web del Conejo (Consejo para la Transparencia, 2021)
relacionados con la judicialización de casos al 31 de mayo del
2021, la Corte Suprema ha conocido 20 recursos de queja que dicen
relación con antecedentes requeridos a las Fuerzas Armadas. Al
respecto, cabe señalar lo
siguiente:
1)
Existen 2 causas que se encuentran
reservadas —roles Nºs. 8.109, 2017; y 31.196, 2014—.
2)
Solamente en 3 casos la Corte Suprema
desechó el recurso de queja sin enmendar el fallo de oficio,
declarando que dicha circunstancia no necesariamente significa
compartir la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho efectuada —roles Nºs. 28.925,
2015; 87.863, 2016; y 2.670, 2018—. A nuestro juicio, en estos
casos la corte obró observando la naturaleza, objeto y finalidad de
este medio de impugnación.
3)
En 5 casos la corte acoge la queja
—roles Nºs. 4.285, 18.728, 18.730, 26.393 y 26.843, 2018—, pero no
dispone la remisión de los antecedentes al pleno, por tratarse de
un asunto en que
la inobservancia constatada no
puede ser estimada como una falta que
amerite disponer una medida de carácter disciplinario. Solamente en
un caso acogió el recurso y ordenó remitir los antecedentes al
pleno para los fines pertinentes —rol Nº 24.118, 2014—.
4)
En 10 casos la Corte Suprema desecha
la queja y sin perjuicio de lo resuelto actúa de oficio resolviendo la reclamación —roles
Nºs. 24.118, 2014; 8.353,
2015; 28.007 y 17.518, 2016; 35.801, 35.800 y 34.414, 2017; 12.235
y 15.435, 2018—. En dos de
estos casos señala que obra en virtud de la facultad que el confiere el artículo 541 del Código
Orgánico de Tribunales
—roles Nºs. 8.353, 2015; y 17.518,
2016—; sin embargo, dicha norma supone reconocer la existencia de
una sentencia dictada con falta o abuso, por lo que parece
cuestionable desechar la queja, no remitir los antecedentes al
pleno y fundamentar el
ejercicio de esta facultad en tal regla.
5) Salvo en 3 casos que involucran al Ejército de Chile
—roles Nºs. 18.728, 18.730 y
26.843, 2018—, en todos los fallos en que la corte se pronuncia de
oficio, resuelve denegar el acceso a la información requerida,
revirtiendo lo decidido por el
Consejo, a saber:
a)
2 casos que involucran al Ejército de
Chile —roles Nºs. 8.353 y 37.908, 2017—,
b)
2 a la Armada de Chile —roles Nºs.
28.007, 2016; y 37.908, 2017— y
c) 6 a la Fuerza Aérea
—roles Nºs. 24.118, 2014; 87.863. 2016; 34.414, 2017;
4.285, 12.235 y 26.393,
2018—.
Se excluyen aquellos en que ordena
retrotraer el procedimiento —roles
Nºs. 8.353, 2015; 17.518,
2016; y 15.435, 2018—.
El artículo 30 de la ley Nº 20.285
establece que contra la resolución de la Corte de Apelaciones no
procederá recurso alguno. A pesar del tenor literal de esta
disposición, el recurso de queja se ha transformado en el mecanismo
jurídico utilizado por las partes, para obtener un pronunciamiento
favorable de la Corte Suprema, una vez acogido el amparo ante el
Consejo y rechazado el reclamo de ilegalidad tramitado ante la Corte de Apelaciones.
Nos parece que esta práctica
desnaturaliza el recurso de queja, porque altera su objeto, esto es, corregir graves faltas o
abusos ministeriales de parte del fallador que caigan dentro del ámbito de la jurisdicción
disciplinaria del superior jerárquico para reparar el mal causado
al recurrente. En la práctica, el justiciable se vale de este
mecanismo para que la Corte Suprema tome conocimiento y falle,
cuestiones de hecho y de derecho, ventiladas ante el Consejo y la
Corte de Apelaciones respectiva, lo que no es de la esencia de la
queja, toda vez que no constituye una instancia.
Si la voluntad del legislador fue
contemplar como único control de las decisiones del Consejo el reclamo de ilegalidad ante
la Corte de Apelaciones, significa que este régimen de impugnación
satisface la exigencia de control judicial de los actos de la
Administración, ajustándose al Estado de derecho y excluyendo toda
otra forma de reclamación, que tenga por finalidad el ejercicio de
facultades jurisdiccionales de los tribunales de justicia. Aquello
garantiza la debida autonomía e independencia del Consejo y
robustece la eficacia de sus decisiones.
La exacerbada judicialización de
asuntos cuya resolución fue entregada por el legislador al Consejo,
como organismo especializado, dificulta el desarrollo y
fortalecimiento del principio de transparencia y publicidad y la
protección del derecho de acceso a la información pública,
favoreciendo la incerteza jurídica, pues las decisiones de la Corte Suprema variarán
dependiendo de la composición de la sala.
En efecto, tal como lo indica
Cristóbal Tello, Marcelo Cerna y Andrés Pavón:
Si no se satisface este desafío, las
resoluciones del Consejo no generarán la atención pública que una ley de estas
características requiere, y
sus decisiones estarán permanentemente sujetas a una revisión
posterior. Las legislaciones de Inglaterra y Méjico
han prevenido este
posible inconveniente negando la
posibilidad de apelar a resoluciones del órgano autónomo
encargado de la fiscalización
de la ley, como ocurre con las resoluciones del Instituto Federal de Acceso a la Información
Pública en Méjico; o creando un órgano de apelación autónomo y
especializado, como es el caso del Tribunal de Información inglés
respecto de la Oficina del Comisionado de Información (Tello
Escobar et al., 2009:
199).
Conclusiones
A nuestro entender, la
institucionalidad chilena, al denegar en último término el acceso
al expediente requerido, no atiende en la medida apropiada, a la
grave y manifiesta afectación del interés público que supone
restringir el acceso a un procedimiento sumarial sustanciado por un
órgano del Estado con el objeto de esclarecer las circunstancias
que dieron lugar a la muerte de un soldado en ejercicios de combate.
Siguiendo el criterio contenido en el
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Claude Reyes vs. Chile,
consideramos que las restricciones que se impongan al derecho de acceso a la información
pública:
deben ser las necesarias en una
sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a
satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones
para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el
derecho protegido. Es decir,
la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y
debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo
objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo
ejercicio del derecho (Claude Reyes y otros vs. Chile, 2006).
En la especie, existe una manifiesta
desproporción entre la limitación del derecho de acceso a la información pública y el
resguardo del bien jurídico protegido con la causal de reserva. Lo
anterior, considerando que no ha quedado establecido en forma clara
y fehaciente cómo el acceso a la información requerida
podría
generar la afectación de la seguridad
de la nación, máxime si, en virtud del principio de divisibilidad, podrían excluirse los
antecedentes del expediente sumarial que se relacionen con los planes de operación o de
servicios de la Armada de
Chile, armas de fuego, equipos y pertrechos militares, cuya
revelación pudiera dar a
conocer el potencial bélico de la nación.
Esta apreciación menoscaba el
contenido esencial del derecho de acceso a la información pública, en tanto mecanismo de
acceso a la verdad, pues la publicidad de la investigación administrativa permitiría
esclarecer las circunstancias que dieron lugar a la muerte de un funcionario público.
Asimismo, impide el control social
respecto de la instrucción del procedimiento sumarial y de los
fundamentos de la autoridad instructora en su resolución,
cuestión que resulta
especialmente relevante si consideramos que el procedimiento
sumarial es el mecanismo establecido para imputar las
correspondientes
responsabilidades administrativas por los hechos
acaecidos.
Finalmente, lo resuelto afecta el
ejercicio de otros derechos, pues impide al requirente obtener un instrumento importantísimo —y
quizás el único— que podría acreditar la eventual falta de servicio y, consecuentemente,
la responsabilidad patrimonial de la Armada de Chile por la muerte
del teniente Miguel Casas- Cordero Menéndez, esto es, el expediente
sumarial. Sin la publicidad de este documento, no es posible
controlar el actuar de la Armada de Chile, ni establecer si obró
con la debida diligencia y de acuerdo con los estándares exigibles
en dichas
prácticas.
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Secretaría General de la Presidencia (2001). Decreto con fuerza de ley Nº 1/19.653, de 2000,
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https://www.
bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=191865&idParte=8562353
Jurisprudencia
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Nº 11.341
(2010).
Corte de
Apelaciones de Santiago. Causa rol:
•
Nº 13.673
(2015), Armada de Chile con
Consejo para la Transparencia, sentencia del 5 de mayo
de 2016.
Corte
Suprema. Causas roles:
•
Nº 13.510
(2013), Ministerio de
Relaciones Exteriores con Consejo para la Transparencia, sentencia del 13 de enero de 2014.
•
Nº 24.118
(2014), Consejo de Defensa
del Estado con ministros de la 8ª Sala de la Corte de Apelaciones
de Santiago, sentencia del
30 de diciembre de 2014.
•
Nº 28.007
(2016), Fisco de Chile con
ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago,
sentencia del 3 de octubre de 2016.
Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Causa:
•
Claude
Reyes y otros vs. Chile (2006), sentencia del 19 de septiembre de 2006.
