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EL CONTROL DE
LA CORTE SUPREMA SOBRE LOS
PRECEDENTES DE LA CONTRALORÍA
GENERAL DE LA REPÚBLICA
THE CONTROL OF THE SUPREME COURT OVER THE
PRECEDENT OF THE GENERAL COMPTROLLER OF THE REPUBLIC
Luis Cordero Vega1
Resumen
La jurisprudencia de la Contraloría General de la República opera como un sistema de precedente general y obligatorio
aplicable a la Administración pública, lo que la transforma en uno de los
sistemas de fuentes más relevantes del
derecho administrativo chileno. Esto explica que la Corte Suprema hubiese establecido en el último tiempo los
elementos sobre los cuales deben descansar sus
efectos y, en particular, la forma y modo en que estas determinaciones se transforman en vinculantes para la propia Contraloría, a menos que cumpla con estándares rigurosos para sostener un
cambio de criterio, lo que obliga a observar los presupuestos fácticos de cada una de ellas.
Palabras clave: jurisprudencia administrativa – precedente– Contraloría
Abstract
The jurisprudence of
the Office of the General Comptroller of the Republic operates as a
mandatory precedent system applicable to the State Administration, which
transforms it into one of the most relevant source systems of Chilean Administrative Law. This explains
why the Supreme Court had recently established
the criteria on which its effects must rest and, in particular, the form in which these decisions become binding
for the Comptroller, unless it complies with
rigorous standards to sustain a change of criteria, which forces to observe the factual
assumptions of each of decisions.
Keywords: administrative jurisprudence - precedent– Office of the Comptroller
1 Doctor en Derecho, profesor
de Derecho Administrativo en la Universidad de Chile.
1.
Introducción
Existe un consenso entre nosotros
sobre que la Contraloría General de la República
es la institución que ha permitido la construcción del derecho administrativo
chileno y que una de las razones que explica ese proceso es el ejercicio del control de legalidad de los
actos administrativos (Soto Kloss, 1977; Pantoja
Bauzá, 1994; Cordero Vega, 2010; Letelier Wartenberg, 2015; De la Cruz Millar,
2019). Una de las manifestaciones de ese control es el ejercicio de la potestad
dictaminante, que se traduce no solo en una atribución para definir con efectos vinculantes la interpretación del
derecho aplicable por los organismos administrativos, sino que esta opera con un efecto de precedente que tiene consecuencias normativas directas al interior de la Administración pública.
Con los años, como lo ha explicado
ampliamente la literatura, a través de la emisión de dictámenes, la Contraloría no solo ha
ejercido una potestad consultiva sobre la manera de aplicar las reglas, sino que
se ha convertido en un sustituto de resolución de controversias, un verdadero contencioso administrativo de facto (De la Cruz Millar,
2019), lo que ayuda a comprender la estabilidad de la aplicación de la legalidad
administrativa en nuestra
tradición institucional (Faúndez, 2011).
Sin
embargo, la potestad
dictaminante enfrenta dos grandes objeciones. La primera, es la
opacidad del procedimiento para la emisión de los dictámenes, esencialmente por ambigüedad que mantiene
la Contraloría sobre el tipo de procedimiento
administrativo que la sustenta y, en consecuencia, la aplicación supletoria
de la ley Nº 19.880. La segunda, es la inexistencia de un mecanismo de impugnación judicial
que habilite la revisión de su contenido, dados el contenido
y redacción del actual artículo 8º de su ley orgánica, que data de 1952,
el cual indica que: «Las resoluciones definitivas que dentro
de su competencia dicte el Contralor no serán susceptibles de recurso alguno
ante otra autoridad» (ley Nº 10.336, artículo
8º).
Esto explica que buena parte de la
revisión judicial de la potestad dictaminante
quede reducida a la
impugnación mediante el recurso de protección, que termina siendo
utilizada como un verdadero contencioso de legalidad en este tipo
de casos, porque, tal como ha sostenido la Corte Suprema, si no existe una acción contenciosa administrativa específica, es esta acción la que sustituye
—imperfectamente por cierto— el
mecanismo de control judicial de tales actos
(doctrina explícita
a partir de las sentencias roles Nºs. 6.363-2015 y 4.241-2016).
Sobre esa base, la Corte Suprema ha
ido progresivamente estableciendo los estándares
de control para la potestad dictaminante, pero en especial se ha concentrado en el último tiempo en tratar de identificar los elementos que
los jueces deberían considerar al
momento de analizar los dictámenes como precedente
general y obligatorio, como mecanismo de fuente formal de derecho administrativo.
En lo que continúa, recordaré los
presupuestos sobre los cuales descansa la potestad
dictaminante de la Contraloría, la consecuencia de tratarlo como un mecanismo
de precedentes y la sistematización de los criterios jurisprudenciales definidos recientemente por la Corte Suprema para controlar esta potestad.
2.
Recordando los contornos de la potestad dictaminante.
Fuente de derecho administrativo
Como bien sabemos, la Contraloría es
un órgano constitucionalmente autónomo, independiente de todos los ministerios,
autoridades y agencias del Estado, que tiene
a su cargo el control de la legalidad de los actos de la Administración y las demás funciones que le asigna la Constitución y la ley Nº 10.336. En particular, le corresponde
informar, a petición de parte o de autoridades, por medio de dictámenes,
sobre una serie de materias, entre las cuales se encuentran aquellos asuntos que se relacionan con «el funcionamiento de los servicios
públicos sometidos a su
fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen» (ley Nº 10.336, artículo
6º).
Los
dictámenes junto con las otras decisiones adoptadas
por la Contraloría conforman la jurisprudencia administrativa, que resulta obligatoria para los funcionarios correspondientes, conforme lo disponen los artículos 6º, inciso cuarto2, 9º, inciso final3, y 194 de la ley Nº 10.336,
por lo que su desconocimiento acarrea
la responsabilidad del funcionario, ya sea en sede civil, administrativa o penal, según corresponda (Silva
Cimma, 1945, 1969).
La emisión de dictámenes, al igual que
el trámite de toma de razón, son formas de efectuar
el control de legalidad sobre los actos de la Administración, según
2
«De acuerdo con lo anterior, solo las decisiones y dictámenes de
la Contraloría General de la República
serán los medios que podrán hacerse valer como constitutivos de la
jurisprudencia administrativa en las materias
a que se refiere al artículo 1º».
3
«Estos informes serán obligatorios para los funcionarios
correspondientes, en el caso o casos concretos a que se refieran».
4
«Los abogados, fiscales
o asesores jurídicos
de las distintas oficinas de la Administración pública o
instituciones sometidas al control de la Contraloría que no tienen o no tengan
a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán
ser observadas por esos funcionarios».
ha explicado clásicamente nuestra
doctrina (Soto Kloss, 1977; Fiamma Olivares,
1977; Pantoja Bauzá, 1994; Cordero
Vega, 2010; Letelier
Wartenberg, 2015; De la Cruz Millar,
2019).
La Corte Suprema, por su parte, ha
indicado sistemáticamente que «[l]a Contraloría General, en virtud
del artículo 87 [98] de la Constitución Política de la República, tiene la atribución de fiscalizar la
legalidad de los actos de la Administración…,
atribución que puede ejercer, especialmente, mediante el trámite de toma
de razón, pero también
conociendo de actos, por otros medios o conductos que le
franquea su ley orgánica, Nº 10.336…, como es el de dictaminar, con efecto vinculante…» (causa rol Nº 1.731-2003, considerandos 11 y 12).
La propia Contraloría ha
señalado que la potestad dictaminadora y la toma de razón
constituyen dos vías diversas, pero complementarias para ejercer el control de legalidad de los actos de la
Administración, sosteniendo que: «…la carta
fundamental, en particular su capítulo X, ha encargado a la Contraloría General
de la República, órgano autónomo, la misión fundamental de ejercer el control de legalidad de los actos de la
Administración, el que se lleva a cabo principalmente
mediante dos vías distintas pero complementarias: a través del trámite de toma de razón y de la emisión
de dictámenes» (dictamen Nº 61.817, de 2006)5.
Según plantea la Corte Suprema, dado
que «la facultad de emitir dictámenes tiene su fundamento en la propia carta fundamental al conferir a la Contraloría el control de legalidad de los actos de la Administración,
consagrado en los artículos 98 de la carta fundamental y 10 y 6º de
la ley Nº 10.336» (causa rol Nº 12.207-2018, considerando 4º), es que dicho órgano «realiza un control jurídico mediante la emisión de dictámenes
que, cuando inciden en las materias administrativas
que específicamente señala el artículo 6º de su ley orgánica, constituyen la jurisprudencia administrativa y, por ende, tienen carácter
vinculante para la Administración,
conforme al artículo 5º de ley Nº 10.336» (causa rol Nº 12.207-2018, considerando 4º).
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En virtud de lo anterior, la corte ha
asumido que la Contraloría al dictaminar exterioriza
una declaración de juicio, en orden a fijar el alcance de una norma (causa rol Nº 4.880-2008). A ese respecto,
es el referido órgano quien dice el derecho
en el ámbito de la Administración del Estado, al controlar la legalidad de la actividad administrativa y determinar
la correcta aplicación de la normación que
la regula (Soto Kloss, 1977). Así se explica que los dictámenes emitidos por la Contraloría «constituyen verdaderas
interpretaciones de la ley, respecto de la forma en que esta debe ser entendida» (Bermúdez
Soto, 2010, p. 241).
5
En el mismo sentido, el dictamen Nº 77.481, de 2011, concluyó
que: «…este organismo contralor posee la atribución constitucional, contenida en el artículo 98 de la carta fundamental, de fiscalizar la legalidad de los actos de la
Administración, y que tal potestad la ejerce, entre otros medios, a través
de la emisión de dictámenes sobre las materias
sometidas a su control, conforme
a su ley orgánica Nº 10.336».
De este modo, la jurisprudencia
administrativa —entendida como la serie de dictámenes
emanados del órgano administrativo especialmente habilitado para precisar el sentido y alcance de una ley
y, en general, de las normas positivas (Caldera Delgado, 1979)—
dictada por la Contraloría, en tanto órgano
competente para efectuar la interpretación centralizada de
las normas, constituye fuente de derecho administrativo (Cordero Vega, 2012).
Lo anterior explica
la obligatoriedad de dichos
pronunciamientos.
La Contraloría ha enfatizado consistentemente que sus dictámenes «son informes que
tienen por objeto interpretar el verdadero sentido y alcance, siendo de cumplimiento obligatorio para el servidor que corresponda» (dictamen Nº 2.638, de 1982); y que ellos pueden ser aplicados a cualquier caso particular,
«mientras constituyan jurisprudencia vigente,
sin que sea indispensable que previamente se dicte un acto administrativo» (dictamen Nº 14.448,
de 1988). De este modo, sus dictámenes no solo
tienen el carácter de obligatorio para el caso
concreto a que se refieren, sino que también respecto de todas aquellas situaciones que se encuadren
dentro del contexto
del pronunciamiento de que se
trate, por lo que, como se evidencia, son de alcance general (dictámenes Nºs. 5.698, de 2005; 34.053, de 1999; 34.053, de 1999; 51.534, de 2007; 46.382,
de
2008; y 52.603, de 2008).
Se trata, entonces,
de una potestad de alcances
normativos generales, que extiende
el efecto de sus decisiones más allá del caso que resuelve, es decir, lo transforma en precedente.
Así, la Contraloría, ha declarado que el ejercicio
de la potestad dictaminadora:
…permite la elaboración de una doctrina
administrativa conformada por un sistema de precedentes obligatorios y favorece la unidad del sistema normativo
mediante su interpretación uniforme
y consistente, donde cada decisión
contribuye a orientar otras múltiples decisiones posibles, haciendo que la regulación aplicable a los entes
públicos sea más coherente, íntegra
y estable.…
Asimismo, el sistema jurídico
basado en el precedente administrativo —esto es, la interpretación
uniforme de una misma regla jurídica— permite que la actuación
administrativa gane en
previsibilidad, afirma la legítima expectativa que tienen los ciudadanos de que la Administración
tome decisiones que sean armónicas
con los criterios manifestados con anterioridad en situaciones equivalentes (dictamen Nº 35.397,
de 2007).
De este modo, la fuerza obligatoria de
la jurisprudencia administrativa funda la característica de precedente vinculante
que reviste. Así, la aplicación constante,
reiterada y uniforme de sus criterios
es uno de los pilares en que se justifica la
obligatoriedad de los
dictámenes (Astorquiza Altaner, 2002), lo que va definiendo los parámetros a los cuales la Administración
debe conformar su actuación, afirmándose
entonces que, en nuestro ordenamiento jurídico, la Administración no
solo está sujeta al derecho que dice el juez, una vez que sus actos han nacido
a la vida del derecho, sino que también se somete al derecho que dice la Contraloría (Soto Kloss, 1977, p. 188).
Eso explica que la Corte Suprema
señale que «[l]a emisión del dictamen, como manifestación
del órgano contralor, otorga a los administrados una especie de confianza legítima en que, frente a
circunstancias similares o equivalentes, la Administración actuará
conforme a los mismos parámetros determinados» (causa rol Nº 12.207-2018, considerando 4º).
3.
Entre la estabilidad y
el cambio. Los criterios para
modificar la jurisprudencia administrativa
en la Corte Suprema
En resguardo de la confianza legítima
que genera el carácter de precedente administrativo
de los dictámenes de la Contraloría, así como del principio de seguridad
jurídica, es que el propio ente contralor, a través de una reiterada jurisprudencia administrativa, ha precisado
que: «…si nuevos estudios o antecedentes autorizan una modificación interpretativa, ella debe producir
necesariamente un cambio de jurisprudencia y, en esta situación, en
resguardo del principio de seguridad
jurídica, el nuevo criterio solo produce efectos para el futuro, sin afectar las situaciones acaecidas durante la
vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo
pronunciamiento…» (dictamen Nº 65.125, de 2009. Criterio reiterado en dictámenes Nºs. 4.168, de 2008; 20.101, de 2000;
22.766, de 2016; 15.076, de 2017; y 1.072, de 2020).
En efecto, tal como ha sostenido la
Corte Suprema, si bien se «…reconoce al órgano contralor la facultad de interpretar las
normas legales y, eventualmente, cambiar
con posterioridad dichos criterios interpretativos», no es posible que la nueva interpretación tenga efectos
respecto, por ejemplo, de remuneraciones devengadas con anterioridad al cambio de
criterio, ni que «…a través de la aplicación del señalado dictamen, [pueda] afectar
una situación jurídica en virtud de la cual, con anterioridad, se incorporaron las respectivas remuneraciones al
patrimonio del actor, puesto que ello implica precisamente la infracción del artículo
52…, por la vía de dar a un acto administrativo efectos
retroactivos en
perjuicio del administrado» (causa
rol Nº 14.178-2019, considerandos 5º y 6º. En el mismo sentido, sentencias
roles Nºs. 2.784-2019
y 8.755-2019).
De esta manera,
el nuevo criterio
interpretativo en ningún caso afectará
las situaciones y actos dictados bajo la vigencia de la doctrina
revisada y sustituida6. En consecuencia, la
aplicación del precedente administrativo resulta
permanentemente obligatoria, en caso de que se configuren los mismos presupuestos fácticos que aquellos
en los que descansa la hermenéutica sostenida por la Contraloría y que se encuentra vigente.
Así las cosas, la no aplicación de un
precedente previamente establecido por la entidad fiscalizadora mediante
sus dictámenes, en un supuesto
en que se verifican los
mismos supuestos que aquellas a las que hace referencia la jurisprudencia administrativa de que se trate, constituye
un actuar ilegal y arbitrario, según se desprende de lo señalado
por la Corte Suprema al indicar que «…la infracción al deber de sujeción a lo previamente dictaminado por la Contraloría General
de la República concurrirá solo si entre el precedente invocado y la
decisión administrativa desviada
existe identidad en cuanto a las premisas fácticas en que se sustenta
una y otra» (causa rol Nº 16.421-2018, considerando 13º); y que «…los criterios interpretativos contenidos en los dictámenes emanados
de la Contraloría General de la República obligan a todo funcionario público
que se enfrente a resolver
situaciones fácticamente similares a las que motivan la decisión» (causa
rol Nº 16.366-2018, considerando 7º).
Una situación como la anterior, en que
la Contraloría no respete sus propios precedentes, implica que los jueces
consideren su actuar
como ilegal y arbitrario en el ejercicio de su potestad dictaminante.
Tal como también ha señalado la
Corte Suprema, el órgano fiscalizador ha de ser «…consistente con sus dictámenes
anteriores sobre la materia, los que —debe recordarse— constituyen su jurisprudencia administrativa para todos los efectos legales…» (causa rol Nº 2.784-2019, considerando 7º).
De este modo, si bien la Contraloría,
«puede cambiar de criterio y es razonable que
lo haga si existen buenas razones para modificar su anterior interpretación» (causa
rol Nº 2.784-2019, considerando 7º), no es lícito que no explique las razones que determinan el cambio jurisprudencial, en tanto ello «…convierte a la decisión en arbitraria, en tanto no se
expresan las razones, motivos o fundamentos para retornar
al discernimiento original
plasmado en los primitivos dictámenes» (causa
rol Nº 2.784-2019, considerando 7º) o, en términos
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6
Este criterio encuentra reconocimiento legal, por ejemplo, a
propósito de los cambios de criterio en
la interpretación administrativa que efectúa el Servicio de Impuestos Internos,
al señalarse que: «No procederá el
cobro con efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada interpretación
de las leyes tributarias sustentada por la dirección o por las direcciones regionales en circulares, dictámenes, informes
u otros documentos oficiales destinados
a impartir instrucciones a los funcionarios del servicio o a ser conocidos de
los contribuyentes en general o de uno o más de estos en particular» (Código Tributario, artículo
26).
generales, para justificar la revisión
de su jurisprudencia, «…lo que contraviene el
deber de fundamentación del acto administrativo establecido en los
artículos 11 y 41 de la ley Nº 19.880…» (causa rol Nº 2.784-2019, considerando 7º).
Siguiendo ese razonamiento, la
modificación de los criterios mantenidos por la Contraloría —y que configuran la jurisprudencia administrativa—
requiere, en el razonamiento de la Corte Suprema,
forzosamente que exista:
1) una razón que explique el cambio interpretativo, como sería la realización de nuevos estudios
o la aparición de nuevos antecedentes que den cuenta
de dicha necesidad o de por qué el caso concreto no se ajusta a la
premisa fáctica contenida en el precedente; y
2) una adecuada justificación y expresión de motivos que explique la modificación del criterio contenido en un precedente
anterior.
Debiendo en todo caso, en ambas
situaciones respetarse los efectos que ha generado
la aplicación reiterada y vinculante de la interpretación administrativa, precisamente porque en ese período ha sido fuente de derecho
administrativo.
4.
Las consecuencias. Las tipologías de precedentes en la jurisprudencia administrativa
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Como
es posible apreciar
hasta ahora, para la Corte Suprema un dictamen vigente
otorga a los administrados una confianza legítima de que, frente a circunstancias similares, la Administración decidirá
de acuerdo con esos parámetros (causa rol Nº 12.207-2018), de modo que la Contraloría obraría de un modo ilegal y arbitrario si ante las mismas premisas
fácticas no respetase
sus dictámenes previos
(sentencias roles Nºs. 16.421-2018 y 16.366-2018). Así
las cosas, para la jurisprudencia de la Corte —la misma que ha utilizado para
otros organismos administrativos (sentencias roles Nºs. 19.182-2019 y 22.337-2019)— si la Contraloría emite un dictamen u ordena una medida contraria a
sus criterios anteriores, estos constituirían cambios de jurisprudencia que no pueden tener efectos retroactivos y
requieren, además, de expresa motivación que justifique el cambio de criterio (sentencias roles Nºs. 2.784-2019, 8.755-2019 y 14.178-2019).
Eso permite comprender que la corte entienda que los tribunales pueden controlar la potestad dictaminante de la
Contraloría, solo con la finalidad de verificar si en su ejercicio decidió de un modo ilícito (causa rol Nº 2.784-2019), lo que supone
comprobar si el organismo fiscalizador ha respetado
sus precedentes, un reconocimiento expreso de la importancia de los dictámenes como fuente formal de derecho
administrativo.
Considerando la jurisprudencia de la
Corte Suprema sobre control de la potestad dictaminante de la Contraloría, es
posible distinguir para el derecho administrativo chileno
dos tipos de precedentes. Por un lado, el «aplicativo», es decir, aquel que se traduce en una decisión de un organismo
administrativo para un caso concreto, pero que tiene la virtud de
permitir el control de la discrecionalidad de la autoridad para sus decisiones futuras bajo el estándar de la «arbitrariedad» y así para proteger los principios de igualdad, buena
fe y confianza legítima (Díez Sastre, 2008) y, por el otro, el
«normativo» que corresponde a la hipótesis en donde la decisión de un
caso concreto tiene poder preceptivo
y obligatorio para un grupo de destinatarios, además del propio autor del precedente respecto de sus decisiones
futuras, lo que lo transforma en una fuente formal
de derecho administrativo. Del primer caso, son las decisiones de las autoridades administrativas en
general y del segundo el emblemático, en nuestro país, es la potestad dictaminante de la Contraloría, porque transforma la jurisprudencia administrativa en norma y vincula a destinatarios que no formaron parte
de la decisión.
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Normativa
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Ley
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de diciembre de 2019.
Jurisprudencia
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•
Nº 1.731-2003, sentencia de 19 de junio de 2003.
•
Nº 4.880-2008, sentencia del 6 de noviembre de 2008.
•
Nº 6.363-2015, sentencia del 11 de agosto de 2015.
•
Nº 4.241-2016, sentencia del 17 de mayo de 2016.
•
Nº 12.207-2018, sentencia de 10 de septiembre de 2018.
•
Nº 16.421-2018, sentencia del 18 de diciembre de 2018.
•
Nº 16.366-2018, sentencia del 18 de diciembre de 2018.
•
Nº 2.784-2019, sentencia de 22 de julio de 2019.
•
Nº 8.755-2019, sentencia de 24 de julio de 2019.
•
Nº 14.178-2019, sentencia del 14 de agosto de 2019.
•
Nº 19.182-2019, sentencia de 29 de enero de 2020.
•
Nº 22.337-2019, sentencia de 3 de febrero de 2020.
Contraloría General de la República. Dictámenes:
•
Nº 2.638 (1982).
•
Nº 14.448
(1988).
•
Nº 34.053
(1999).
•
Nº 20.101
(2000).
•
Nº 5.698 (2005).
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Nº 61.817
(2006).
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•
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(2007).
•
Nº 4.168 (2008).
•
Nº 46.382
(2008).
•
Nº 52.603
(2008).
•
Nº 65.125
(2009).
•
Nº 77.481
(2011).
•
Nº 22.766
(2016).
•
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(2017).
•
Nº 1.072 (2020).
