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INVALIDACIÓN DE LOS PERMISOS DE EDIFICACIÓN. CRITERIOS DE LA

JURISPRUDENCIA1 2

INVALIDATION OF BUILDING PERMITS: JUDGMENT OF JURISPRUDENCE


 

Óscar Enrique Fuentes Mondaca3

 

Resumen

La invalidación administrativa, como última respuesta a los vicios de legalidad de las decisiones de la Administración del Estado en materia urbanística, ha sido objeto de múltiples pronunciamientos por parte de la Corte Suprema, así como de la Contraloría General de la República. El avance jurisprudencial de los últimos años pone de manifiesto la necesidad de replantearse las categorías básicas que componen este sector del derecho administrativo, junto a otras pertenecientes al ámbito general de la disciplina que entran en juego en esta área, como sucede con los conceptos e instituciones de: permiso de edificación, invalidación, confianza legítima, buena fe y derechos adquiridos. A tal efecto, el presente trabajo tiene por objeto efectuar una sintética revisión de la jurisprudencia judicial y administrativa en que se han abordado tales conceptos, a propósito de la resolución de situaciones y conflictos concretos, exponiendo los principales cambios en el desarrollo que en ellos se exhibe en nuestro país en los últimos años.

Palabras clave: permisos de edificación invalidación confianza legítima

 

 

Abstract

Administrative invalidation, as the last response to the legality vices of the State Administration’s decisions in urban planning matters, has been the subject of


 

1     Este trabajo fue presentado en el seminario de tesis para optar al grado de magíster en Derecho Público, con mención en Derecho Administrativo, en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, que en este caso ha sido corregido y aumentado.

2     Mis profundos agradecimientos al profesor Camilo Mirosevic Verdugo por la revisión y aportes relevantes al presente trabajo, así como también al profesor Dr. Francisco Pinilla Rodríguez.

3     Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, magíster en Derecho Público con mención en Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, profesor adjunto de la Cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Central de Chile.


 

multiple pronouncements by the Supreme Court, as well as by the Comptroller General of the Republic. The jurisprudential development of recent years reveals the need to rethink the basic categories that make up this sector of administrative law, along with others belonging to the general scope of the discipline that come into play in this area, such as the concepts and institutions of: permission for construction, invalidation, legitimate confidence, good faith and acquired rights. To this end, the present work aims to carry out a synthetic review of the judicial and administrative jurisprudence in which these categories have been addressed, regarding the resolution of specific situations and conflicts, exposing the main changes that said development exhibits in recent years. years in our country.

Keywords: building permits invalidation legitimate trust

 

 


Introducción

 

La Ley General de Urbanismo y Construcciones, en su artículo 116, somete a la técnica autorizatoria —permiso de la Dirección de Obras Municipales— las actividades de «construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales», sin perjuicio de las excepciones establecidas en la Ordenanza General.

Así, el permiso de edificación aparece como un acto administrativo, pieza clave del andamiaje del derecho administrativo, en razón de lo previsto en el artículo 3º de la ley Nº 19.880, en cuanto a que se trata de una decisión formal que emite un órgano de la Administración del Estado —la Dirección de Obras Municipales—, en la cual se contiene una declaración de voluntad realizada en el ejercicio de una potestad pública.

Como es sabido, los órganos de la Administración del Estado tienen en su esfera jurídica de actuación potestades o prerrogativas públicas —declarativa, ejecutiva, de mando, disciplinaria, reglamentaria, discrecional, etcétera (Silva Cimma, 1996)— para que, empleando dichas herramientas, puedan cumplir sus cometidos y satisfacer las necesidades de la comunidad que previamente han sido publicadas por el legislador. Como indica el profesor Juan Carlos Ferrada (2007a), esas potestades exorbitantes de la Administración del Estado la sitúan en una posición privilegiada respecto de los sujetos particulares —y de los agentes económicos en el ámbito de la construcción—, lo que encuentra fundamento en los intereses públicos colocados bajo su cargo.

Es así como en el ejercicio de esos poderes exorbitantes, la Administración se halla investida de la facultad-deber de revisar los actos que emanan de ella


 

cuando no se ajustan al ordenamiento jurídico, lo que se verifica a través de la invalidación administrativa, prerrogativa reconocida legislativamente desde 2003, en el artículo 53 de la ley 19.880. Sin embargo, la escueta regulación de este instrumento de revisión de los actos administrativos, sumada a los intereses y contingentes recursos económicos involucrados en las actividades de construcción, ha suscitado variadas controversias en la práctica administrativa.

De esa manera, en el ámbito del derecho urbanístico, se ha presentado la discusión sobre los alcances que tendría la invalidación de los permisos de edificación que adolecen de irregularidades que pugnan con la mantención del acto administrativo. En atención a que al emitir una autorización de construcción se está asignando o al menos reconociendo derechos al interesado, así, entre otros aspectos, se entiende que este tendría una conflanza legítima en que el permiso no será dejado sin efecto por la Administración, ya que se encuadraría en el concepto de derechos adquiridos, en el sentido de proteger aquellos que ingresaron a su patrimonio, generando con ello la imposibilidad de privar a su titular de esa autorización, porque este, en el último caso se encontraba de buena fe.

En virtud de lo prescrito por la propia ley Nº 19.880, los actos que emanan de funcionario que tiene poder de decisión, gozan de una presunción de legalidad, imperio y exigibilidad, esto es, se encuentran amparados por el privilegio de legitimidad, el cual acarrea que deben ser cumplidos por los funcionarios públicos, como también por los destinatarios del mismo (Moraga Klenner, 2007). Sin embargo, esa presunción simplemente legal o iuris tantum despliega sus efectos mientras no sea destruida por vía invalidatoria o a través de los instrumentos impugnaticios ante la propia Administración o en sede contencioso- administrativa (Moraga Klenner, 2007).

Por ello, en lo que se refiere a los permisos de edificación, por tratarse de actos administrativos, estos pueden impugnarse, cuestión que obviamente ha llevado a la Administración a revisarlos en los casos en que esa presunción de legalidad se haya visto contradicha en razón de estimarse que aquellos no se ajustan a derecho —es decir, en los casos en que se prevé que estos no cumplen con la Ley General de Urbanismo y Construcciones, su Ordenanza General o con los instrumentos de planificación territorial—. Así, si se establece que el permiso de edificación es contrario a derecho, la autoridad competente, cumpliendo con las exigencias adjetivas y temporales del artículo 53 de la ley Nº 19.880 y haciendo uso de su potestad pública de revisión, debe invalidar los permisos respectivos.

Ahora bien, en ese momento surge el dilema para la Administración: ¿la autoridad facultada para invalidar debe únicamente cumplir con los requisitos del artículo 53 de la ley 19.880?, es decir, verificar que el acto sea contrario a derecho, otorgar audiencia y revisar la oportunidad de comunicación del acto, o, al contrario, ¿debe tener en consideración otros elementos, tales como la


 

confianza legítima, los derechos adquiridos o la buena fe del solicitante? Estos han sido, entre otros, los conflictos jurídicos que se han suscitado, antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 19.880 y que han subsistido después de su promulgación.

En ese contexto, se analizará la manera en que el ejercicio de la potestad invalidatoria y sus límites han sido abordados por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República y por la judicial de la Corte Suprema. De esa forma, las preguntas que estructuran el presente trabajo se centran en dos aspectos: uno de ellos, ¿cuál era el estado de cosas antes de la entrada en vigencia de la ley 19.880 y su artículo 53? Y, en segundo lugar, ¿se ha aceptado que la Administración invalide los permisos de edificación solo cumpliendo los requisitos del mencionado artículo 53 o, por el contrario, se ha impuesto como limitación la confianza legítima, los derechos adquiridos o la buena fe de los requirentes?

Al efecto, el trabajo comienza con un acápite en el que se describen las características y elementos de los conceptos tratados —permisos de edificación, invalidación, confianza legítima, derechos adquiridos y buena fe—. Luego, se expone la jurisprudencia de la Contraloría General sobre la invalidación —tanto en casos generales como respecto de los permisos de edificación— y a qué conceptos ha recurrido para aceptar o no la invalidación de los permisos de construcción —tanto antes de 2003 como después—. Asimismo, se muestra la jurisprudencia relevante de la Corte Suprema, en la cual se vislumbran los caminos que ha seguido al momento de revisar las invalidaciones de la Administración y si los argumentos esgrimidos por esta han estado bien fundamentados para revocar decisiones ilegales.

Por último, se presentan varias conclusiones en concordancia con lo expuesto.

 

 

1.   Conceptos previos


 

Permisos de edificación – invalidación – confianza legítima – derechos adquiridos buena fe.

1.1.               Permisos de edificación

Según se manifestó en la introducción de este trabajo, en nuestro país para realizar obras de construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, se requerirá de un permiso otorgado, según señala el artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, por la Dirección de


 

Obras Municipales a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General.

Así, el artículo 24, Nº 2, de la ley Nº 18.695, establece que la mencionada dirección aprobará los anteproyectos y proyectos de obras de urbanización y edificación y otorgará los permisos correspondientes, previa verificación de que estos cumplen con los aspectos a revisar de acuerdo a la Ley General de Urbanismo y Construcciones.

Como puede apreciarse, el legislador entiende los permisos de edificación como un concepto amplio, que incluye tanto la aprobación de subdivisiones, urbanizaciones y construcciones en general, existiendo una suerte de género en el vocablo edificación, mientras que urbanización, subdivisión y construcción serían las especies. Por tanto, tal como lo establecen las leyes, para poder construir, reconstruir, reparar, alterar o ampliar un edificio y para efectuar obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, se requerirá permiso de la Dirección de Obras Municipales respectiva (Fernández Richard & Holmes Salvo, 2012).

Como se aprecia, en las principales normas reguladoras del permiso de construcción, esto es, la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y la ley Nº 18.695, no encontramos una definición sobre estos permisos. Ello ha empujado a la doctrina nacional a intentar aproximaciones sobre su conceptualización.

Para el profesor Enrique Rajevic Mosler (2007), el permiso de edificación es una especie de permiso de construcción, por lo que se preferiría la nomenclatura

«permiso de construcción» en vez de «permiso de edificación».

Así, el mismo autor alude a dos conceptos que ofrece la doctrina nacional sobre el permiso en comento: por una parte, aquel que dice que este se trataría de un «acto municipal, consistente en una autorización administrativa previa y obligatoria para todo aquel que pretende erigir una obra, y que se otorga una vez que se ha verificado que el proyecto cumple con las normas del Plan Regulador, la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en consideración al terreno sobre el que se va a ejecutar»; y, por la otra, como «aquella declaración de voluntad de un órgano de la Administración del Estado, cual es la Dirección de Obras Municipales respectiva, consistente en una autorización expresa y de carácter formal, en virtud de la cual se permite al peticionario construir, reconstruir, alterar, ampliar, demoler, ejecutar obras menores y variar el destino o las instalaciones interiores de un edificio, previo cumplimiento del procedimiento establecido por la ley la comprobación del acatamiento de sus normas y las del planeamiento respectivo, como condicionantes de tal ejercicio» (Rajevic Mosler, 2007).


 

Sin más, entendemos que es relevante otorgar una definición propia respecto a qué entendemos como «permisos de edificación». Para ello, se tiene como parámetro el concepto de acto administrativo establecido en el inciso tercero del artículo 3º de la ley Nº 19.880 unido al artículo 116 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, a saber «aquella autorización formal y escrita que otorga el director de obras municipales competente, que permite realizar obras de construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales si, de acuerdo con los antecedentes acompañados por el peticionario, los proyectos cumplen con las normas urbanísticas y se efectúa previamente el pago de los derechos que procedan».

El permiso que aparece bajo esta lógica de función pública del urbanismo es, en el plano formal, un acto administrativo. Desde el punto de vista sustantivo, el permiso es una técnica de autorización de control preventivo para poder desarrollar una actividad (Cordero Quinzacara, 2019). Como consecuencia de la naturaleza del acto administrativo, estos permisos se presumen ajustados a derecho y, mientras no sean retirados de la vida jurídica, deben ser cumplidos por sus destinatarios. No obstante, si su revisión trae como resultado que sean contrarios a derecho, en principio, deberán invalidarse de oficio o a petición de interesado.

En este caso, la cuestión relevante dice relación con el límite que tiene la Administración para invalidar los permisos que se hubieren otorgado. Pese a que el artículo 53 ley Nº 19.880 establece condiciones y plazos suficientemente claros para llevar a cabo esa facultad-deber, la doctrina y la jurisprudencia, tanto en el derecho nacional como en el derecho comparado, han considerado otros elementos a la hora de decidir si se pueden o no dejar sin efecto las autorizaciones de construcción, en atención a los derechos adquiridos y la confianza legítima originada en la buena fe del peticionario.

A partir de su naturaleza jurídica de actos administrativos, entendemos que los permisos otorgados por la Dirección de Obras Municipales pueden dejarse sin efecto, sea a solicitud de un particular o por revisión de oficio por el órgano competente. Aquí adquiere importancia determinar los requisitos para llevar a cabo esa operación y se suele marcar como hito la entrada en vigencia de la ley Nº 19.880. No obstante, según se estudiará, esta norma jurídica no ha tenido mayor incidencia en la invalidación de los actos administrativos, en consecuencia, tampoco en la de los permisos de edificación.

1.2.               Invalidación

Como ya se ha mencionado, al tratarse de actos administrativos, los permisos de construcción emanan de la Administración y deben ser cumplidos por ella y sus destinatarios. Esta naturaleza jurídica implica que pueden ser revisados


 

de oficio por el órgano del que proceden o impugnados por quienes se sientan perjudicados (ley Nº 19.880, artículo 21). Para ello, nuestro ordenamiento jurídico contempla variadas formas para determinar si los actos se ajustan o no a sus reglas. A partir de 2003, el artículo 53 de la ley Nº 19.880 prescribe que la autoridad administrativa podrá, por propia iniciativa o a petición de parte, invalidar las actuaciones contrarias a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.

Así, de la propia norma extraemos los elementos y requisitos de la invalidación, a través de los cuales llegamos a conceptualizarla. Los profesores Lara y Guerrero (2011) la entienden como un retiro, ya que invalidar un acto es removerlo del mundo jurídico, en atención a que adolece de un vicio por infracción a derecho. Lo anterior se efectúa mediante una manifestación de voluntad de contrario imperio al acto administrativo inicial. Para el profesor Moraga Klenner (2012), la invalidación se define como el acto de contrario imperio que dicta la Administración como consecuencia de un procedimiento administrativo revisor o impugnaticio y, por cuya virtud, se anula una medida anterior que se estima ilegal, para restablecer el orden jurídico quebrantado.

En el mismo sentido, el profesor Millar Silva (2008) explica que la potestad invalidatoria puede ser concebida como el poder o facultad de la Administración del Estado de volver sobre sus actos propios —ya sea de oficio o a petición de parte—, para revisar y retirar por sí misma actos administrativos viciados, irregulares o contrarios al ordenamiento jurídico, mediante un acto de signo contrario.

Antes de 2003 y a falta de regulación específica, la jurisprudencia y la doctrina ayudaron a definir el concepto, los requisitos y características de la invalidación administrativa. A partir de 1959, la Contraloría General delimitó sus contornos, diferenciándola de la otra forma de revisión de los actos, esto es, la revocación por motivos de mérito o conveniencia (dictamen Nº 14.073, de 1959). Por su parte, la jurisprudencia de la Corte Suprema, según se verá, estimaba que no era posible que la Administración, de oficio, dejara sin efecto sus actos mediante esa figura jurídica, sino que, de acuerdo a la doctrina de la época, la fórmula era mediante la nulidad de derecho público, con las exigencias y características de la misma.

En ese contexto, surgen las siguientes interrogantes: ¿pueden los órganos de la Administración volver sobre sus actos sin más que cotejar su ilegalidad?, ¿hay barreras al momento de invalidar un acto contrario a derecho?, ¿se deben tener en vista otros límites que complejizarían la labor de invalidar? Según el profesor Camilo Mirosevic (2019), el legislador, cuando configuró la invalidación en la ley Nº 19.880, no fijó ninguna restricción específica, no incluyó a los derechos adquiridos, la buena fe o la confianza legítima, como lo hizo en el artículo 62


 

del mismo cuerpo legal, a propósito de la revocación, por lo que en el caso de que un acto sea ilegal —según el tema en estudio, si un permiso de construcción se otorga con vicios de tal envergadura que lo hacen invalidable— la existencia de derechos adquiridos, buena fe, confianza legítima o un interés legítimo no inhiben, per se, el retiro del acto en razón de su ilegalidad.

En el sentido contrario, algunos autores estiman que no es posible que la Administración invalide los actos ilegales o contrarios a derecho cuando estos han producido efectos para sus destinatarios, esto es, que hayan ingresado al patrimonio de terceros de buena fe o que hubieren generado la confianza legítima de que el acto es válido (Soto Kloss, 1984, 1989; Aróstica Maldonado, 1984, 2003).

Al día de hoy, el tema no ha sido zanjado por la doctrina, pues si el artículo 53 de la ley 19.880 estableció requisitos específicos y, aún más, reguló la invalidación ¿por qué habría que adicionar otros elementos, conceptos o principios generales?

Sin embargo, el ordenamiento jurídico no se reduce a lo que se encuentra regulado en la norma legal, sino que también se nutre de la doctrina, de la jurisprudencia y de principios generales del derecho que ayudan a sopesar la legalidad y a morigerar las decisiones, ya sea de los tribunales o de la Administración, frente a los posibles excesos normativos y defectos que podría tener la legislación.

Los permisos de construcción deben cumplir todos los requisitos legales y reglamentarios a la hora de su otorgamiento, cuestión que revisa el director de obras competente. Si contrarían la normativa, ese funcionario debe ajustarse al artículo 53 de la ley 19.880, pero también está facultado para hacer uso de otros principios contemplados por el ordenamiento jurídico para dirimir el problema, tales como los derechos adquiridos por el solicitante, la confianza legítima y la buena fe. Sin embargo, ello se debe estudiar caso a caso y no solo tener en vista las prerrogativas del titular de la autorización, sino que también los intereses de los vecinos afectados por el proyecto. Asimismo, se debe tener en vista el conocimiento de la regulación por parte del beneficiado y su capacidad económica, ya que, según nuestro entender, no sería homologable la situación de un particular que efectúa una reparación o una ampliación en su inmueble, con la de una obra de gran envergadura que podría perjudicar a un mayor número de personas o al ambiente en general, por cuanto, cada una realizó o se asesoró de una forma distinta para requerir el permiso respectivo.

Es decir, se deben cumplir siempre los requisitos del artículo 53 de la ley Nº 19.880 y se deben estudiar y ponderar los otros principios, según el caso, al momento de invalidar los permisos de construcción.


 

1.3.               Confianza legítima

Procede del derecho público alemán —Vertrauensschutz en el original, vale decir, protección de la confianza—. Nace en 1956, con el conocido caso de la «viuda de Berlín», en el que el Tribunal Contencioso Administrativo Superior de Berlín aplicó por primera vez el principio, impidiendo que se invalidara un acto administrativo que había creado una situación favorable para la viuda de un funcionario público, pronunciamiento que fue confirmado por el Tribunal Administrativo Federal en 1957. Se trataba de un acto de la Consejería del Interior de Berlín que reconoció a la afectada el derecho a gozar de una pensión de viudez, bajo la condición de trasladarse desde la República Democrática Alemana a Berlín Occidental, beneficio que posteriormente fue dejado sin efecto, por el incumplimiento de los requisitos legales para la percepción del beneficio, ordenándose el reintegro de los dineros percibidos, no obstante los diversos gastos en que había incurrido aquella con ocasión del traslado (Jara Schwaiger, 2016).

Ahora bien, confianza dice relación con tener una esperanza firme de alguien o algo (Real Academia Española, s.f., confianza, definición 1), en tanto que esa confianza sea legítima, se manifiesta en que sea conforme a las leyes o que sea lícita (Real Academia Española, s.f., legítimo, definiciones 1 y 2).

Para el profesor Jorge Bermúdez (2014) la confianza legítima se entiende como «el amparo que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración pública, la que como ha venido actuando de una determinada manera, lo seguirá haciendo de esa misma manera en lo sucesivo y bajo circunstancias —políticas, sociales, económicas— similares» (p. 110).

Así, la confianza legítima aparece como una manifestación de la presunción de legitimidad del acto administrativo, del principio de conservación de los actos administrativos, del principio de seguridad jurídica y de la protección de la buena fe del administrado (Jara Schwaiger, 2016).

Según explica una sentencia de la Corte Suprema, se pretende proteger no solo la invariabilidad de las decisiones públicas, sino también la buena fe de quienes confían en que persistirán las ventajas o derechos otorgados mediante ellas. En otras palabras, es trascendente amparar las expectativas de los ciudadanos en la aplicación que las autoridades hacen del ordenamiento jurídico. Este principio se originaría en una concepción extensa del de legalidad, en el sentido de que estaría vedado a la Administración pública obrar en ejercicio de sus atribuciones de manera abusiva —arbitraria— o en exceso de poder, proscripción que se produce cuando ella altera la interpretación de una norma o cambia la manera de regular o resolver, no respetando la confianza que los administrados tienen en la forma o dirección de la actuación en el tiempo. Así, las decisiones de los poderes públicos generan, entre sus destinatarios, la perspectiva de inmutabilidad. Esto constituye una manifestación de la más amplia noción de la seguridad jurídica,


 

incluso cuando impliquen el ejercicio de una potestad legítima entregada por el legislador a las autoridades (causa rol 34.604-17).

En nuestro ordenamiento, todavía están en duda los límites de esa confianza legítima para el ciudadano y también para la Administración. Así, encontramos casos en que se ha aplicado por la Contraloría General —renovación de contratas para los funcionarios públicos— y otros donde no se ha admitido como plausible este principio —mantener vigentes permisos de construcción—. Sin embargo, la diferencia está justificada, pues en el caso de las contratas se trata de una situación reglada, cuestión que no sucedería con los permisos de edificación.

1.4.               Derechos adquiridos

Como fórmula de limitación al poder-deber de la Administración de invalidar, estos han sido de tal relevancia que, como señala el profesor Ferrada (2007b), incluso se han esgrimido para sostener la inconstitucionalidad de la potestad misma. De esta forma, cuando se habla de derechos adquiridos se alude normalmente a «aquellos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado, y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona». Por ende, y en concordancia con el artículo 7º de la Ley de Efecto Retroactivo de la Ley, existirá un derecho adquirido cuando la facultad legal ha sido ejercida; si ello no ha ocurrido, se está frente a una mera expectativa (Tavolari Oliveros, 2010).

En ese marco conceptual, hay quienes señalan que la Constitución en su artículo 19, 24, al proteger el derecho de propiedad sobre bienes corporales e incorporales, estaría estableciendo el límite a la invalidación (Guzmán Brito, 1995).

Ello, a pesar de que la ley Nº 19.880 en su artículo 53 no hace mención a los derechos adquiridos como un obstáculo para la invalidación, esto a diferencia de lo que sucede respecto de la revocación al tenor de la letra a) de su artículo

61.  Aun así, la jurisprudencia de la Contraloría General y de la Corte Suprema han recurrido a este concepto para restringir la procedencia del poder invalidatorio, según se verá.

1.5.               Buena fe

El concepto surge en el derecho romano, con aportes posteriores del derecho canónico y que evolucionó desde la época de la codificación. Consiste en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o la rectitud de una conducta (Boetsch Gillet, 2011).

El derecho administrativo chileno no regula expresamente el principio ni dispone de conceptualización. No obstante, su utilización como límite a la invalidación ha


 

sido construida a partir de la interpretación de la Constitución, particularmente de su artículo 1º, incisos primero, cuarto y quinto. Así, el constituyente incorporó conceptos que permiten al intérprete actuar en la búsqueda de la equidad, la justicia, la racionalidad, sin estar sometido a la rigurosidad del logicismo o la literalidad que se desprenden de la lectura de las normas (Ramírez-Arrayás, 2003).

El profesor González Pérez (2009) ha señalado que, en atención a la doctrina mayoritaria, el principio de la buena fe tiene un ámbito de aplicación amplio, que incluye al derecho público y particularmente al derecho administrativo.

En nuestro ordenamiento jurídico, la buena fe se presume (Código Civil, artículo 707), es decir, quien alega la mala fe debe probarla, cuestión que hace muy difícil desvirtuarla. En consecuencia, si se la estimara como una restricción que inhibe a priori el poder invalidatorio, se dificultaría en exceso su ejercicio, puesto que la Administración debería acreditar la concurrencia de mala fe en el destinatario del acto.

Por último, conviene destacar, siguiendo a Saavedra Fernández (2011), que este principio constituye una norma de conducta y límite al ejercicio de los derechos, por cuanto, también impone una restricción al comportamiento de los hombres en sus relaciones con los demás. Es decir, esta buena fe no solo es un factor relevante para que la Administración no invalide un permiso de construcción, sino que es un requisito exigible al administrado, quien no podrá esgrimirlo si ha obrado a sabiendas de que la norma no amparaba su prerrogativa o su conducta no se ha ajustado estrictamente a la honestidad.

 

 

2.   Criterios jurisprudenciales


 

Realizada la descripción y definición de los conceptos involucrados en la materia

—permisos de edificación e invalidación— y de los elementos que podrían entrabar aquella facultad-deber —confianza legítima, derechos adquiridos y buena fe—, es preciso efectuar una consolidación de la jurisprudencia de la Contraloría General de la República y de la Corte Suprema. Con esta finalidad, la jurisprudencia atingente se presenta desde la generalidad de distintos casos y destacando los límites que ha tenido la Administración para utilizarla como medio de dar cumplimiento al principio de juridicidad.

2.1.               Jurisprudencia de la Contraloría General de la República

En 1959, a través del dictamen 14.073, el ente fiscalizador determinó que la autoridad respectiva podría derogar o modificar un acto administrativo por


 

adolecer de un vicio de ilegalidad, al igual los decretos en cuya virtud terceros hubiesen adquirido derechos de orden patrimonial. Ello, toda vez que la autoridad administrativa tiene la facultad, y aun la obligación, de restablecer el imperio de la ley, revocando sus propios actos cuando advierte que son irregulares (Soto Kloss, 1989).

Según explica el profesor Soto Kloss (1989), aquel predicamento que la Administración debía invalidar —o revocar, ya que a ese tiempo aún no se realizaba la distinción de ambos conceptos— se mantuvo hasta el dictamen Nº 24.049, de 1969, en el cual el órgano contralor resolvió que la invalidación podría verse limitada por la necesidad de mantener situaciones jurídicas producto de esas actuaciones ilegítimas. Ello, por cuanto no pueden desconocerse los efectos derivados de esos actos defectuosos, particularmente cuando ellos alcanzan a terceros y se han creado bajo el amparo de la presunción de legitimidad que deriva la toma de razón.

A ese dictamen, debe sumarse lo expresado en el pronunciamiento 16.506, de 1971, en el que se añadió que la autoridad administrativa se encuentra en el deber de invalidar sus actos emitidos con violación de las normas preestablecidas, ya que existe un interés general en el restablecimiento del orden jurídico alterado por actos que adolecen de vicios y que, por consiguiente, afectan la regularidad del sistema positivo; con todo, este organismo no puede dejar de reconocer la existencia de límites virtuales de la potestad de invalidación, cuyo desconocimiento atentaría contra principios elementales de seguridad en las relaciones jurídicas (Soto Kloss, 1989). Dentro de estas restricciones, la Contraloría advierte la conveniencia de proteger a personas que han actuado de buena fe y mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas que revisten el carácter de concretas (Soto Kloss, 1989).

Mediante el dictamen 5.845, de 1986, el órgano contralor señalaba que los actos administrativos favorables, aun dictados con anomalías, pero que no derivan de un hecho atribuible al beneficiario «deben seguir produciendo en el futuro todos sus efectos, como si en verdad hubieren sido dispuestos íntegramente conforme a derecho». También, manifestaba en los pronunciamientos Nºs. 19.966 y 23.851, de 1995, que el «deber de invalidar solo opera en los casos en que los antecedentes pertinentes manifiesten mala fe del favorecido», puesto que si los vicios que inciden en la existencia misma del acto no le son imputables, «estas circunstancias no pueden perjudicar a la persona interesada, ya que el error de la Administración no es posible que afecte a quienes actuaron de buena fe y en el convencimiento de proceder dentro de un ámbito de legitimidad».

En 1995, mediante el dictamen 31.493, la sede de control manifestaba que un acto administrativo ya «agotado, cuyos efectos configuran una situación jurídica consolidada no puede alterarse por la invalidación», si sus receptores no conocían el error que lo aquejaba, pues «se entiende que esas personas son terceros de buena fe, cuyos intereses no pueden afectarse por la anulación de ese acto».


 

Ahora bien, y en relación específicamente a los permisos de edificación, en el dictamen Nº 44.492, de 2000, se precisa que «en la especie, no hay antecedentes aportados que determinen fehacientemente una mala fe del permisionario y en consideración a que la buena fe se presume, habría que estimar que la ha habido por parte del interesado. En estas condiciones y teniendo en cuenta que se conjugan en este caso, la buena fe, la confianza en el actuar de la Administración y la necesidad de la certeza jurídica...cabe concluir que el permiso de edificación Nº 202, de 1998, de la Dirección de Obras Municipales de ese municipio» no pueden ser invalidado.

Mediante el dictamen 62.168, de 2013, relativo a un proyecto inmobiliario, se precisó que la invalidación administrativa de los actos irregulares constituye un asunto cuya ponderación debe ser efectuada por el titular de la potestad invalidatoria, conforme al mérito de los antecedentes respectivos, y que tiene como límite las situaciones jurídicas consolidadas sobre la base de la confianza de los particulares en la actuación legítima de los órganos de la Administración, de manera que las consecuencias de aquellos actos no pueden afectar a terceros que adquirieron derechos de buena fe al amparo de los mismos.

Durante los años, la jurisprudencia administrativa del máximo órgano de control de la Administración se mantuvo prácticamente inalterable, en cuanto a poner como límite a la invalidación: la certeza jurídica, la buena fe, los derechos adquiridos y la confianza de los interesados en cuanto a que la actuación se mantendría inmodificable.

Sin embargo, a partir del dictamen Nº 89.856, de 2016, aquella sede de control varió su criterio, al establecer que la municipalidad debía revisar el permiso de edificación vinculado al anteproyecto, adoptando «las providencias que en derecho correspondan a fin de corregir las irregularidades que pudiesen constatarse respecto de aquel, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 53 de la ley Nº 19.880, sobre la invalidación administrativa de los actos irregulares».

No obstante, la decisión de la autoridad de no invalidar actos administrativos, amparada en los principios sostenidos en la doctrina anterior, ha sido avalada por los dictámenes Nºs. 7.992, de 2017, y 4.559, de 2019.

Son dignos de destacar los dictámenes Nºs. 43.367 y 44.959, de 2017, y 27.918, de 2018, sobre los «guetos verticales» de Estación Central. En ellos, la Contraloría General resolvió que, a la falta de regulación de altura, no era factible autorizar los permisos de edificación —y sus modificaciones— correspondientes al sistema de agrupamiento continuo, de manera que procedía que el municipio arbitrara las medidas que resultaran del caso, teniendo en consideración la invalidación administrativa regulada en el artículo 53 de la ley 19.880.

En los últimos años, se ha reiterado y profundizando este poder-deber de invalidar los permisos de edificación contrarios a derecho, soslayando la buena


 

fe, la confianza legítima de los interesados y los derechos adquiridos que en estos se contendrían, como dan cuenta los dictámenes Nºs. 14.578 y 16.083, de 2017; 9.532, 11.416, 14.936, 24.795, de 2018; 32.885, de 2019, entre otros. En

estos casos, la Contraloría instó a la Dirección de Obras Municipales, para que tuviese en vista el artículo 53 en estudio, ya que la facultad privativa para dejar sin efecto sus actos contrarios a derecho pertenece a la administración local y no al órgano de control. Así se puede vislumbrar también de la jurisprudencia judicial (ver sentencia en causa rol 59.783, de 2020, de la Corte Suprema).

Cuestión distinta puede encontrarse en otras materias dictaminadas por la Contraloría General, como sucede con las renovaciones de las contratas de los funcionarios de la Administración del Estado. En ellas ha estimado que, a partir de la segunda renovación, se genera, en tales servidores, la confianza legítima de que tal práctica continuará en el futuro. Para adoptar una determinación diversa, la Administración deberá fundamentar sus decisiones, de manera que los desvinculados cuenten con información detallada de la causal de término de sus faenas (dictamen 22.766, de 2016). La diferencia es evidente entre este último ámbito y la materia objeto de la presente investigación, dado que la renovación de un funcionario es un hecho lícito, mientras que la mantención de un permiso de edificación que adolece de un vicio de legalidad no lo sería.

2.2.               Jurisprudencia de la Corte Suprema

Se debe distinguir entre la jurisprudencia anterior a 2003 y la posterior a la publicación de la ley Nº 19.880, que reguló expresamente la invalidación. Hasta ese momento, los tribunales rechazaban la posibilidad de que la Administración del Estado invalidara sus actos administrativos4. Como explica el profesor Reyes Riveros (2002), los fundamentos de tal posición se sintetizaban en los siguientes:

a)     Carencia de facultades legales para invalidar, esto debido a que no existía una ley que le confiriera esa facultad a la Administración.

b)     Las entidades administrativas debían accionar ante los tribunales, únicos competentes en la materia.

c)    

Con la invalidación se privaba al particular de su derecho de propiedad consolidado con el acto impugnado.

 

4     Aquella posición jurisprudencial se modifica, parcialmente, recién en 1999 en la sentencia Salinas contra director de Obras Municipales de Viña del Mar, la cual, en su considerando undécimo, señala que «siendo la potestad de invalidación un asunto comprendido en la actividad administrativa del Estado, su ejercicio no significa invadir el ámbito de la función jurisdiccional que compete privativamente a los tribunales creados por ley, al tenor de lo preceptuado en el inciso primero del artículo 73 de la Constitución Política. Pero la aplicación de esta facultad administrativa no excluye ciertamente la intervención de los tribunales en la materia, a través del conocimiento de los recursos que franquee el ordenamiento jurídico para impugnar los actos de la Administración, tal como lo admite la parte final del…artículo 9º de la Ley Orgánica Constitucional Nº 18.575, al declarar que los recursos de reposición y jerárquico que establece la disposición y que pueden dar lugar a la invalidación de un acto administrativo, son “sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar”».


 

d)     Al invalidar no se respetaría el debido proceso exigido por el artículo 19, Nº 3, de la ley fundamental, al no oír al afectado, ni ponderar sus razones y pruebas, y que, por último, existiría una autotutela y heterotutela judicial al proceder por la propia Administración, convirtiéndose esta en juez y parte.

En esta línea de razonamiento se encuentran los fallos en las causas roles Nºs. 31.563-93, 24.939-95, 24.940-95 y 31.563-95, de la Corte Suprema (Reyes

Riveros, 2002).

A pesar de la imposibilidad, por regla general, de que la Administración dejara sin efectos sus actos por motivos de legalidad, igualmente la Corte Suprema establecía que no era posible invalidar los actos en aquellos casos en que en estos pudieren afectar los derechos adquiridos de buena fe por los interesados, reiterándose el criterio en varios fallos de 1981 y en años posteriores.

Principios limitantes de la invalidación se consignan también en años recientes de la jurisprudencia del máximo tribunal judicial del país, en las causas roles Nºs. 47.588-16 y 34.604-17. En ellas se asume que uno de los principios del derecho administrativo es la protección de la confianza legítima. Lo anterior vinculado directamente con los principios de: conservación del acto administrativo, buena fe y seguridad jurídica, los que constituyen resguardos de la tutela invalidatoria ejercida por la propia Administración en relación con sus actos (causa rol 14.745-18).

Respecto a los permisos de construcción, encontramos que, en sentencia de fecha 24 de octubre de 1978, caratulada Supermercado Almac S.A. con MINVU (ver Aróstica Maldonado, 1984), la Corte Suprema dispuso que no era procedente dejar sin efecto la autorización para construir un nuevo establecimiento una vez que se cumplieron todos los requisitos legales en su otorgamiento —a pesar de que el permiso vulneraba la ordenanza local de la Municipalidad de las Condes—, y teniendo igualmente en consideración que la obra se realizaba en el terreno del recurrente de protección, no se podría en ningún caso conculcar ni los derechos que otorgaba el permiso de construcción, ni menos el derecho de dominio amparado constitucionalmente (causa rol 34.788-16).

Nuestro máximo tribunal mantiene, en general, invariable la fórmula de respeto a los principios de buena fe, derechos adquiridos y confianza legítima al momento de fallar sobre las potestades exorbitantes de la Administración y su facultad para invalidar los actos administrativos ilegales. Ello se advierte a propósito de las actuaciones generales de los órganos de la Administración, pero también específicamente en los permisos de construcción.

No obstante, se han presentado varias excepciones, como se evidencia en la causa rol 3.455-99, que versaba sobre la acción ejecutada por el director de obras de esa municipalidad que dejó sin efecto el permiso respectivo. Allí la


 

corte esgrimió que «en derecho no corresponde desconocer la atribución de la autoridad administrativa de invalidar sus resoluciones ilegítimas mediante un acto de autotutela» que, en la especie, la llevó a rescindir una autorización viciada (causa rol 3.455-99, considerando decimoctavo). Añadió que el proceder de la Dirección de Obras Municipales no vulneraba el derecho de propiedad ni algún derecho adquirido por la recurrente y, además, que «no debe incurrirse en la confusión de asimilar la situación de los beneficiarios directos de una actuación irregular de la Administración con la de los terceros de buena fe, a quienes la invalidación o anulación del acto administrativo ilegítimo no puede afectar en los mismos términos, por cuanto los destinatarios inmediatos de una actuación administrativa unilateral no son terceros en esa relación, especialmente si han solicitado voluntariamente la dictación del acto irregular invalidado» (ver Reyes Riveros, 2002).

Lo propio tiene lugar también en el caso Mall Barón (causa rol 15.561-17), donde se cuestiona la legalidad5 del permiso de edificación otorgado por la directora de Obras de la Municipalidad de Valparaíso, el que se pide para la alteración, reparación y ampliación de la bodega S. B. y del permiso obra nueva del edificio centro comercial, áreas verdes y vialidad interior. En ella la corte determinó que la autorización genera un derecho adquirido en favor del recurrente, solo en la medida que la autoridad, al momento de concederla, se haya ceñido a las normas legales vigentes que rigen su otorgamiento (causa rol 15.561-17, considerando 9).

En efecto, continúa señalando la sentencia, que un acto administrativo ilegal no puede generar un derecho adquirido para el solicitante, máxime si, como en el caso de autos, se trata de un acto de autorización que tal funcionario puede otorgar solo si aquel se conforma con la normativa urbanística (ver también causa rol 49.726-16).

En las dos últimas sentencias citadas (causas roles Nºs. 15.561-17 y 49.726-16), la jurisprudencia de la Corte Suprema denota una variación radical del criterio sostenido durante décadas, toda vez que resuelve que un permiso de construcción no puede generar derechos adquiridos cuando estos han sido otorgados ilegalmente, soslayando así los otros principios que esa misma corte ha defendido por años, esto es, la certeza jurídica, la buena fe y obviamente los derechos que generaría el acto administrativo favorable de construcción.

 

 

 


 

5     En este caso hay que aclarar que esta sentencia se refiere a un reclamo de ilegalidad en materia municipal (ley Nº 18.695, artículo 151), reclamo que no estaría contemplado para revisar los actos invalidatorios, ya que la invalidación, según dispone el inciso final del artículo 53 de la ley Nº 19.880, será siempre impugnable ante los tribunales de justicia, en procedimiento breve y sumario. Cuestión que ha sido objetada, por ejemplo, en causa rol 59.783, de 2020.


 

3.   Conclusiones


 

1)     La naturaleza jurídica del permiso de construcción es la de un acto administrativo, según prevé el artículo 3º de la ley Nº 19.880, por ende, puede ser revisado de oficio por la Administración o impugnado por los interesados, en el caso de que este sea contrario al ordenamiento jurídico.

2)     La invalidación administrativa fue en nuestro país, en una primera etapa, un producto de la doctrina y jurisprudencia, en cuanto a sus definiciones, requisitos y características. A partir de 2003, obtiene reconocimiento legal con la publicación de la ley 19.880.

3)     A pesar de la existencia de la ley 19.880 y su artículo 53, y de los requisitos que deben cumplir los permisos de construcción —cotejados por la autoridad competente otorgante—, igualmente, la jurisprudencia administrativa y la judicial, como regla general, han adicionado como exigencias para invalidar, los principios de confianza legítima, derechos adquiridos y buena fe.

4)     Excepcionalmente, se encuentran en la jurisprudencia judicial decisiones que han optado por no tener como limitantes de la invalidación de los permisos de construcción a los principios ya señalados.

5)     En forma constante hasta 2016 y por medio de su jurisprudencia, la Contraloría General de la República ha otorgado a los peticionarios de permisos de construcción la certeza jurídica de que estos no serán dejados sin efecto por la Administración una vez que han sido concedidos, incluso si esos actos administrativos han sido contrarios a derecho. Ello, basada en la buena fe de los solicitantes, en la confianza legítima en que la Administración se mantendrá invariable en sus determinaciones y en los derechos que se adquirirían y que, consecuentemente, contendrían los permisos de construcción.

6)     Desde 2016, la Contraloría General ha instado a la Administración a que, primero, invalide y luego, a raíz de algunos fallos judiciales, a que inicie los procedimientos invalidatorios respecto de los permisos de construcción que sean contrarios a derecho, sin tener como límites los principios mencionados en este trabajo. La última línea jurisprudencial no ha predeterminado el resultado de esos procedimientos, en el sentido de no ordenar una invalidación —asumiendo la posición de la Corte Suprema—, ni ha considerado un obstáculo per se la existencia de derechos adquiridos, la buena fe o la confianza legítima.

7)     Necesariamente debe concluirse que, en materia de invalidación, no solo resultan exigibles los requisitos establecidos en el artículo 53 de la ley 19.880, sino que esta, en atención a las líneas jurisprudenciales


 

mayoritarias antes estudiadas, tenga como condición negativa adicional los principios de la confianza legítima, los derechos adquiridos y la buena fe de los interesados, con los matices expuestos.

 

 

Referencias


 

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Normativa


 

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Jurisprudencia


 

Contraloría General de la República. Dictámenes:

        14.073 (1959).

        24.049 (1969).

        16.506 (1971).

        5.845 (1986).

        19.966 (1995).

        23.851 (1995).

        31.493 (1995).

        7.742 (2000).

        62.168 (2013).

        22.755 (2016).

        22.766 (2016).

        89.856 (2016).

        7.992 (2017).

        14.578 (2017).

        16.083 (2017).

        43.367 (2017).

        44.959 (2017).

        9.532 (2018).

        11.416 (2018).

        14.936 (2018).

        24.795 (2018).

        27.918 (2018).

        4.559 (2019).

        32.885 (2019).


 

Corte Suprema. Sentencias, causas roles:

        31.563 (1993).

        24.939 (1995).

        24.939 (1995).

        24.940 (1995).

        24.960 (1995).

        31.563 (1995).

        3.455 (1999).

        34.788 (2016).

        47.588 (2016).

        49.726 (2016).

        15.561 (2017).

        34.604 (2017).

        14.745 (2018).

        59.783 (2020).