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EL
SISTEMA A LTERN ATIVO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
EN EL
DERECHO DE
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA, VISIONES
SOBRE SU LEGALIDAD
Y PERTINENCIA
THE A LTERN ATIVE DISPUTE SETTLEMENT SYSTEM IN THE RIGHT OF ACCESS TO PUBLIC INFORMATION, VISIONS ON
ITS LEGALITY AND
RELEVANCE
Pamela Bijit Alfaro1
Resumen
A comienzos de 2010 y habiendo
transcurrido un breve período de tiempo desde la puesta en marcha de la ley Nº 20.285, el
Consejo para la Transparencia resuelve agregar un nuevo trámite a los requerimientos de
amparo ingresados por los solicitantes de información ante dicho
organismo. El trámite se denominó
«sistema anticipado de resolución de
controversias (SARC)» y se caracterizaba por la incorporación de un papel más activo por parte
del Consejo, el que asumiría
un rol de mediador en la búsqueda de acuerdos entre el reclamante y
el órgano reclamado y, con ello, eventualmente una resolución
temprana de los requerimientos
formulados y un mayor ahorro de recursos.
Ahora bien, dicho trámite no solo
implicaba un nuevo rol para el mencionado órgano, sino que también
daba lugar a una actividad, al parecer no regulada expresamente,
instándonos a analizar temas como la competencia de los
órganos de la Administración
del Estado, la iniciativa que debe regir en sus funciones, y cómo
convive con el principio de juridicidad de los actos de la
Administración del Estado; y
en particular, hasta qué punto llegan, pueden llegar, y deben
llegar las atribuciones de los órganos públicos, así como cuál ha
sido la contribución de este procedimiento, tanto para los
solicitantes de información pública como para los órganos
requeridos que intervienen en la entrega de esa información.
Palabras clave: transparencia –
legalidad – Administración del Estado
1 Abogada de la Universidad de Valparaíso, magíster
en Derecho, mención Derecho Público de la Universidad de
Chile.
Abstract
At the
beginning of 2010 and after a short period of time since the
implementa- tion of Law No. 20,285, on Access to Public
Information, Chilean Transparency Council resolved to add a new
procedure to the requests for protection entered by the information
requestors before that organism. This procedure was
called
«anticipated system for dispute resolution» and was
characterized by the incor- poration of a more active role by
the Chilean Transparency Council, which would assume a mediating
or conciliatory role in the search for agreements between the
claimant and the organ claimed, and with it, eventually an early
resolution of the formulated requirements and a greater saving of
resources.
Now, this
procedure, not only implied a new role for the aforementioned body,
specifically charged with safeguarding the right of access to
public information, but it was also giving rise to an activity,
apparently not expressly regulated in our national public law
related to the matter, urging us to analyze, in this case, issues
such as the competence of the state administration bodies, the
initiative that should govern their functions, and how it coexists
with the principle of legality of the acts of the state
administration; and in particular, to what extent do the powers of
the public bodies go, can go, and should go, as well as what
contribu- tion this procedure may have, both for those requesting
public information and for the required bodies involved in the
delivery of such information.
Keywords:
transparency – legality – state administration
Introducción
El acceso a la información pública
surge como un derecho que comienza a ser adoptado por la mayoría de
los países de la región, con la esperanza de que constituyera una medida efectiva para combatir la
corrupción, reducir la asimetría en la información que circula
entre el Estado y los ciudadanos, proteger y garantizar otros
derechos humanos y fortalecer los procesos de rendición de
cuentas (CAInfo,
2015).
Si bien es efectivo que el
reconocimiento que efectúa nuestro país al principio de
transparencia —a raíz de la reforma constitucional de 2005, que
establece en el artículo 8º de la Constitución Política de la
República: «…Son públicos los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que
utilicen»— viene a ser a nivel de derecho interno, la consagración
efectiva del derecho constitucional de acceso a la información
pública, por el que se da el
puntapié inicial en la agenda de transparencia en
Chile. Es fundamental hacer
presente, que dicho proceso comenzó previamente,
constituyendo antecedentes
relevantes, el decreto supremo Nº 291, de 1974, del Ministerio del Interior, la ley Nº 19.653,
de 1999, el decreto supremo Nº 26, de 2001, de la Secretaría
General de la Presidencia y la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de
2006, en la que se condena a nuestro país, en el caso «Claude Reyes
y otros vs. Chile» a «adoptar, en un plazo razonable, las medidas
necesarias para garantizar el derecho de acceso a la información
bajo el control del Estado, de acuerdo al deber general de adoptar
disposiciones de derecho interno establecido en el artículo 2 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos» (párrafo 7 de su parte
resolutiva).
No obstante, lo cual e
independiente de dichos antecedentes, la mayor expresión de este
derecho, tuvo lugar en 2008, cuando fue aprobada la Ley de Acceso a
la Información Pública, Nº 20.285, la que constituye a la fecha, el
hecho más relevante en el proceso de avance hacia una mayor
transparencia en la gestión de la Administración del Estado y de
rendición de cuentas de la función pública.
La ley Nº 20.285 cuenta con
importantes instituciones, tales como: cuál es la información que debe ser pública, las
excepciones que justifican la reserva de información, los
procedimientos de acceso a la información, así como las sanciones
aplicables en el caso de su denegación injustificada, además de
crear el Consejo para la Transparencia como el gran defensor de la
transparencia pública, con un carácter de autónomo y especializado
y confiriéndole patrimonio propio y personalidad jurídica, con el
objeto de que pueda actuar dotado de mayor independencia en sus funciones.
Producto de este rol, el Consejo
tiene una posición clave en la aplicación efectiva de las garantías
de los solicitantes de información pública. No obstante, deberá
enfrentar tanto los desafíos de una cultura basada en el secretismo
como las complejidades que se han ido generando en el transcurso de
la aplicación de la ley y en el incremento de requerimientos de los
particulares demandando su intervención, incidiendo con ello, no
solo en el funcionamiento de dicho órgano, sino que también en sus
políticas, planes y programas que adopta, como se
podrá apreciar en las
siguientes líneas, con el objeto de hacer frente a las
vicisitudes del ejercicio de
este derecho.
Es así que, en virtud de sus
facultades, ese organismo deberá fiscalizar el cumplimiento de las normas de transparencia y la
publicidad de la información de los órganos
de la Administración del
Estado y garantizar
el derecho de acceso
a la información, concurriendo
en aquellos casos en que la autoridad pública, no proporcione o
deniegue total o parcialmente la información requerida, o no de
cumplimiento a los deberes de transparencia activa, contando para
el efecto los solicitantes de información, de amparo al derecho de
acceso a la información pública y reclamo por infracción a las
obligaciones de transparencia activa, ante esa entidad.
Será frente a estos reclamos y
amparos que el Consejo, en su rol de garante, tendrá
que enfrentar considerables
retos, entre ellos, el de responder oportunamente
a las peticiones de los solicitantes,
las que se han visto incrementadas en el transcurso de la aplicación de la ley, provocando
dificultades de cumplimiento en el corto y mediano plazo.
En este escenario, se hace
imprescindible un trabajo eficiente, en el que los
tiempos de resolución de los
amparos y reclamos, sean breves, o a lo menos se condigan con los plazos fijados por el
legislador. La realidad ha revelado tardanzas de meses en la resolución de los casos,
considerando las etapas y análisis que debe efectuar en cada caso el Consejo para emitir un
pronunciamiento de fondo.
A raíz de estas
circunstancias, el Consejo implementó
procesos tendientes a
resolver de manera expedita las controversias entre los
solicitantes y los órganos
regulados por la ley Nº 20.285, con el objeto de desarrollar su
trabajo de manera eficiente y
célere, implementando en su gestión el sistema anticipado
de resolución de controversias
del derecho de acceso a información pública, como una medida para alcanzar estos
objetivos.
En esta investigación se buscará
analizar la instauración por parte del Consejo de ese sistema, el
que fue implementado durante 2010, con el objeto de resolver y
agilizar las respuestas a los requerimientos de los solicitantes de
información, el que, desde su puesta en marcha, ha experimentado
una importante evolución e
incremento en su aplicación.
No obstante, será necesario también
abordar dicho mecanismo desde la perspectiva de la regulación, en atención a su falta de
reconocimiento expreso en las
normas sobre transparencia, instándonos así a analizar su sustento
jurídico y, por tanto, a determinar en qué ámbito de la actividad
de la Administración es susceptible de ser incluido.
1. Sistema anticipado
de resolución de controversias «SARC» en el derecho de acceso a la información pública en Chile
1.1. Antecedentes sobre el
sistema anticipado de resolución de controversias y su instauración
en el derecho de acceso a la información pública en
Chile
Los mecanismos alternativos de
resolución de controversias —negociación, arbitraje, mediación,
conciliación— tienen su origen en el propósito de evitar los
juicios. Dentro de ellos, podemos distinguir entre los
autocompositivos y los heterocompositivos, según la resolución del
conflicto se origine por las mismas partes o por un tercero.
Asimismo existen métodos cuya resultado es vinculante y otros que
no, aunque todos comparten su carácter voluntario (Rodríguez
Márquez, 2015).
A comienzos de 2010, producto de una
investigación realizada al interior del Consejo, a partir de la
experiencia comparada, surge un plan piloto destinado
a incorporar un sistema alternativo
de solución de controversias en el procedimiento de amparos de la ley Nº 20.285, el que se
denominó sistema anticipado de resolución de controversias (SARC)
como una opción para reducir la carga de trabajo del Consejo, los plazos de tramitación de
los amparos y reclamos, junto
con aumentar la participación de las partes interesadas y, por otra
parte, hacer un uso eficiente de los recursos públicos (acta Nº
137, 2010).
Por estas consideraciones, el 16 de
marzo de 2010, el Consejo decide, de manera experimental, someter al mencionado sistema el
amparo rol C145-10
«Ricardo Moya Montesinos contra
Comisión Nacional de Investigación
Científica y Tecnológica» —calificado como de baja complejidad—,
relativo a la no entrega de
los puntajes obtenidos por el señor Moya en un concurso de becas
para funcionarios públicos
interesados en cursar estudios en Chile. Para ello, Unidad de
Admisibilidad del Consejo realizó gestiones informales para
contactarse con el órgano reclamado sugiriendo la entrega de
información, considerando los términos en que este último había
fallado en casos similares. El 29 de marzo esa institución remitió
los puntajes, los que fueron enviados al reclamante, quien
manifestó su conformidad, siendo aprobada la operación por el
Consejo con fecha 30 de marzo. Con este procedimiento se evidenció
la posibilidad cierta de acortar la tramitación de la ley Nº
20.285, considerando que solo el plazo para formular descargos del
organismo reclamado excede con creces el período que,
en el caso en cuestión, tardó
en resolverse este reclamo.
Así las cosas, en sesión ordinaria Nº
137, de 30 de marzo de 2010, se propuso este sistema de
solución de conflictos ante el
Consejo Directivo, justificado en la necesidad de disminuir los tiempos entre
casos ingresados y decisiones despachadas. Para aquello, se
resolvió que se llevaría a cabo un plan piloto, que duraría hasta junio de ese año y que sería
evaluado tras un mes de funcionamiento.
En sesión ordinaria Nº 148, de 14 de
mayo del 2010, el Consejo Directivo conoció los primeros
resultados del SARC.
Las unidades de
Admisibilidad y de Promoción y Clientes informaron que, tras la
destinación de un caso al sistema por el Consejo Directivo, este se asignaba a un
analista de la Unidad de Promoción y Clientes, quien se comunica
con el órgano reclamado para solicitar la información; si este
accede, se entrega al reclamante para que manifieste su
conformidad.
En cuanto a los resultados hasta esa
fecha, de los 12 casos sometidos a mediación, 4 casos alcanzaron desistimiento formal y otros 6
desistimientos verbales,
mientras que solo 2 casos no lograron el objetivo. Asimismo, se
observó que el plazo original
de 5 días hábiles resultó insuficiente, por lo que se amplió en 3
días; se resolvió capacitar a los analistas intervinientes; y se
ordenó difundir el proyecto
mediante enlaces en los sitios web de los órganos de la
Administración del Estado y en
el del propio Consejo (acta Nº 148, 2010).
Producto de tan fructíferos resultados, dicha
entidad acordó institucionalizar el sistema, proponiéndose para el efecto, la
adopción de una serie de medidas, con el objeto de validarlo, las cuales consistieron
en:
1.
Consolidar un modelo permanente de
SARC al interior del Consejo, para lo cual sería conveniente
conocer de primera fuente experiencias extranjeras
innovadoras en la
materia.
2.
Proponer que la ley Nº 20.285
contemple expresamente las soluciones informales como un mecanismo
para poner término a los amparos.
3.
Asegurar al reclamante y al enlace la
confidencialidad de las comunicaciones llevadas a cabo a propósito de la búsqueda del
sistema.
4.
Revisar los criterios de selección de
los casos derivables al mecanismo, para aumentar su cantidad.
5.
Ampliar los escenarios del
instrumento a aquellos casos en que es posible anticipar un buen
resultado, en consideración a los descargos formulados
por el órgano
reclamado.
6.
Destinar una mayor cantidad de
analistas a la búsqueda del sistema.
7.
Capacitar a los analistas en técnicas
de negociación y comunicación.
8.
Informar a los reclamantes y a los
organismos públicos en general de la existencia de SARC como
sistema para poner término a los amparos.
9.
Medir los niveles de satisfacción de
reclamantes y enlaces que participan en procesos del mecanismo.
10.
Certificar el proceso del sistema
(Rojas Corral, 2016).
1.2. Procedimiento de
implementación del sistema anticipado de resolución de
controversias en el Consejo para la Transparencia
y
en
los
órganos sometidos a la ley Nº 20.285
Como hemos visto en el apartado
anterior, el Consejo se fijó una serie de metas entorno a la
aplicación del sistema, estableciendo para el efecto una lista de
estándares de aplicación o simplemente medidas inmediatas, con el
objeto de entregarle un marco jurídico y herramientas para una
aplicación exitosa.
Una de las gestiones fue remitir
oficio Nº 0886, de fecha 19 de mayo de 2010, a la presidenta de la república, proponiendo el
perfeccionamiento de la ley Nº
20.285, en el marco de las facultades que le otorga el artículo 33,
letra f), de la misma ley. En lo relativo al SARC, el Consejo
propuso incorporar un artículo 24 bis con la siguiente redacción:
«Desde la presentación de reclamo o el am- paro, según corresponda,
el Consejo estará facultado para promover instancias alternativas
de solución de conflictos entre el solicitante, el órgano y el
tercero involucrado. De no llegarse a una solución que satisfaga a
las partes, la infor- mación recabada en dichos procedimientos y
las opiniones emitidas por estas no podrán ser consideradas como
prueba en la resolución definitiva del caso. Asimismo, los
pronunciamientos formulados por el Consejo durante esta ins- tancia
no lo inhabilitan para resolver en definitiva». Señala como
fundamento la
necesidad de facultar al Consejo para
implementar alternativas de solución de conflictos, agregando que
tales casos se deberán disponer que la información recabada no
podrá ser utilizada para la futura resolución del asunto y que los
pronunciamientos u opiniones no inhabilitarán al Consejo para la
adopción de la decisión definitiva, de no ser exitosa la instancia
de resolución alternativa. Finalmente sugiere entregar al Consejo
la definición de cuándo será procedente.
Con fecha 17 de marzo de 2015 y
mediante oficio Nº 001883, del Consejo a la presidenta de la
república, se vuelve a requerir la modificación de la ley y, poste-
riormente mediante oficio Nº 003375, de fecha 18 de mayo del mismo
año, diri- gido al ministro secretario general de la Presidencia,
se expresa que el Consejo Directivo acordó remitir propuestas para
contribuir a la
tramitación legislativa del
proyecto de ley que modifica la ley Nº 20.285. En dicho documento
vuelve a hacer referencia la necesidad de incorporar un artículo 24
bis (oficio Nº 006905, 2017).
Independiente de esas gestiones, se
resuelve formalizar el sistema al interior del Consejo,
disponiéndose que se continuará con la tramitación de los SARC a
través de la Unidad de Admisibilidad, pero manteniéndose las
gestiones en la Unidad de
Promoción y Clientes.
En 2012, el Consejo resolvió que el
trámite fuera asumido exclusivamente por la Unidad de
Admisibilidad, que pasó a denominarse «Unidad de
Admisibilidad y SARC (UASARC)», quedando como la encargada de
analizar los amparos, re- clamos y recursos
administrativos que ingresan al
Consejo, determinando en di- chas funciones, si estos cumplen los requisitos establecidos
en la ley Nº 20.285 y en la ley Nº 19.880 para iniciar su
tramitación o declarar su inadmisibilidad, pudiendo someterlos al
sistema anticipado de resolución de controversias y posteriormente
emitir una decisión de fondo en los casos en que se configure una
hipótesis de respuesta extemporánea —el órgano finalmente entrega
la in- formación solicitada— unida a una conformidad objetiva —el
solicitante acepta la
información entregada—.
A su vez, en aquellos casos de menor
complejidad, cuando se invoquen argu- mentos que no innoven
respecto de la jurisprudencia del Consejo Directivo o cuando el
fundamento del amparo, sea que el órgano no respondió a la
solicitud de información; el jefe de la Unidad de Admisibilidad y
SARC podrá encargar a sus
analistas la aplicación del sistema (acta Nº 441, 2013).
En estos casos, el analista Consejo
se comunicará por correo electrónico con el órgano reclamado,
dándole cuenta de esta alternativa y confiriéndole un plazo de 2
días para aceptar o rechazar este procedimiento, señalándole que,
de acep- tarlo, el Consejo suspenderá las demás gestiones del
caso por 10 días
hábiles. Si dentro de este período el
organismo no proporciona la información, se pro- seguirá con el
procedimiento normal de un caso admisible, confiriendo
traslado,
pero si el órgano reclamado se acoge
al SARC y entrega la información solicita- da, el encargado
explorará el contenido de la misma y la entregará al
solicitante.
Producto de las gestiones derivadas
de este procedimiento, podría verificarse:
1.
Desistimiento: en el evento de que el
solicitante, conforme con los antece- dentes entregados por el
órgano reclamado, se desiste, ya sea expresa o tácitamente, caso en
el cual, la decisión del Consejo será de desistimiento.
2.
Conformidad objetiva: en este caso el
requirente recibe los antecedentes solicitados, pero no se desiste
expresa o tácitamente de su amparo. En este escenario, el analista
analizará comparativamente la información entregada por el órgano
reclamado y la solicitada por el reclamante, si concuerdan, se
declara la conformidad
objetiva en la decisión del Consejo.
3.
Decisión de inadmisibilidad: cuando
el órgano reclamado acredita que res- pondió la solicitud dentro del plazo legal y el
requirente no se pronuncia dentro de 5 días hábiles de notificado si los antecedentes
proporcionados le satisfacen o no; se entenderá que se encuentra
conforme con la respuesta y que no tiene intención de perseverar en
el amparo deducido, emitiéndose por el Consejo decisión de
inadmisibilidad por ausencia de infracción.
4.
Fracaso del sistema: si fracasa,
porque la información no es proporcionada por el órgano reclamado,
no satisface al requirente o el analista del Consejo estima que no
se configura una conformidad objetiva; se confiere traslado al
órgano reclamado. Una vez evacuado o vencido el plazo, el caso se
direccio- na internamente a la Unidad de Fondo (oficio Nº 008678,
2015).
Con el objeto de socializarlo, se
dicta el oficio Nº 009402, de fecha 30 de noviem- bre de 2015, el
cual informa la implementación de un sistema anticipado de reso-
lución de controversias y es
distribuido en todas las instituciones que pudieran ser objeto de
amparos ante el Consejo. Expone que, a seis años de la entrada en
vigencia de la ley Nº 20.285 y
con ocasión de ampliar jurisprudencia generada en
el ejercicio de sus facultades
resolutivas, se encuentra frente a una oportunidad
propicia para profundizar
soluciones colaborativas en las que se integren de ma-
nera más proactiva los órganos
públicos y las personas que ejercen el derecho de acceso a la información, mediante la
implementación de este sistema.
El referido oficio explica que este
procedimiento ha sido implementado paula- tinamente en la
tramitación de los amparos desde 2010 y ofrece a las partes formas
de solución, proyectando los distintos escenarios resolutivos.
Principal- mente busca reducir los tiempos de tramitación de los
amparos debido a la falta de respuesta o la denegación por parte
del órgano de la Administración del Es- tado, mejorando con ello la
satisfacción de los titulares del derecho de acceso
a la información.
Indica también dicho órgano que,
desde el punto de vista procedimental, el me- canismo se podrá
activar en cualquier momento entre la presentación del am- paro y
la decisión de fondo que cierra el proceso, no obstante, lo cual,
conforme a la naturaleza de la controversia planteada, los
fundamentos del amparo y los descargos, de oficio podrá proponer a
los órganos someterse a este sistema en dos oportunidades:
1.
SARC predescargos: antes del traslado
para los descargos, la unidad gestora propondrá al servicio
someterse a este procedimiento simplificado, dentro de 2 días
hábiles desde la comunicación. Si acepta, dispondrá de 8 días
hábiles para entregar la
información pedida. Luego el Consejo contactará al solicitan-
te para que, dentro de 3 días
hábiles, se pronuncie sobre ella, con la finalidad de que se
desista expresamente. De no hacerlo, la Corporación verificará si
objetivamente la información remitida se ajusta a lo requerido,
caso en el cual, se dará por entregada la información en el marco
del procedimiento, sin acoger
el amparo respectivo.
2.
SARC posdescargos: una vez evacuados
los descargos, la unidad gestora revisará su contenido y, de
estimarlo plausible, someterá el amparo a referido sistema.
Entonces el Consejo contactará al solicitante para que se pronuncie
sobre lo recibido en un plazo de 3 días hábiles, con la finalidad
de que se de- sista
expresamente. De
no hacerlo, la
Corporación verificará si objetivamente
la información remitida se
ajusta a lo requerido, caso en el cual, se dará por entregada la
información en el marco del procedimiento, sin acoger el ampa-
ro respectivo.
Por último, con la finalidad de
favorecer la implementación de estos sistemas y de ampliar su
universo de materias, el mencionado oficio propone: 1) la suscrip-
ción de un convenio de colaboración que consigne la voluntad de
someterse a este procedimiento y 2) simplificar la tramitación de
los amparos, mediante la notificación electrónica de las
actuaciones, con la finalidad de reducir los tiem-
pos y hacer más eficiente la
comunicación entre las partes.
Debemos referir que, del universo de
755 instituciones consultadas al 30 de no- viembre de 2015 (oficio
Nº 009402) sobre su adscripción al procedimiento, solo 75
suscribieron el mencionado convenio (oficio Nº 008588,
2016).
El requerimiento de suscripción del
mencionado acuerdo, da cuenta de la in- tención del Consejo de
validar activamente el sistema e incorporarlo en el pro- cedimiento
de reclamos como susceptibles de someterse al mismo. Aquello
tomando en consideración que dicho documento no contempla derechos
y obli- gaciones para las partes, sino que más bien consagra
cuestiones procedimen- tales.
Es probable que la baja adscripción y
su interés de masificarlo, llevaran al Con- sejo a insistir en su
aplicación, dado que, con fecha 23 de septiembre de
2016,
mediante (oficio Nº 009394), se
reitera oficio Nº 009402, de fecha 30 de noviem- bre de 2015, y se
invita nuevamente a suscribir el convenio SARC y notificación
electrónica.
Agrega esta comunicación que, a la
fecha del referido oficio, el procedimiento se encontraba en pleno
desarrollo, con excelentes resultados, tanto para los órga- nos
públicos, como para los solicitantes, y se había suscrito un total
de 75 con- venios, permitiendo hacer más eficiente el procedimiento
y rebajar los costos administrativos asociados a la tramitación de los
amparos.
Ahora bien, considerando la baja
adscripción inicial, el 10 de agosto de 2017 se requirió informe acerca de cuántos organismos
más habían adherido al sistema. Mediante oficio Nº 006905, de 31 de agosto de ese mismo año,
se reveló que el convenio había sido suscrito por 192 organismos
públicos, lo que deja de manifiesto que las gestiones de esa
entidad no obtuvieron los frutos esperados, pues el aumento a esa
fecha no alcanza a más de un 25,4 % de las instituciones sujetas a
la ley Nº 20.285. En consecuencia, aún persiste una importante
falta interés en el instrumento, situación que podría deberse a
factores tales como: falta de
socialización suficiente, ausencia de mesas de trabajo con los
involucra- dos —destinadas a
poner en conocimiento a cabalidad, en qué consiste el siste- ma— u
otros medios de publicidad exitosos en el pasado, que sean
susceptibles de ser aplicados y permitan extender el convenio a la
totalidad de las entidades requeridas.
2. Juridicidad del sistema anticipado de resolución de controversias en el derecho de acceso a la información pública
2.1. El principio de
juridicidad como presupuesto de la actuación
administrativa
Entre los principios generales del
derecho, el de legalidad es uno de los más re- levantes para el
derecho administrativo, toda vez que supone la sujeción a la ley de
todos aquellos llamados a darle cumplimiento y, en caso de nuestro
trabajo, de la Administración
del Estado. No supone un cumplimiento al azar, sino que es el
resultado de un proceso evolutivo del sistema jurídico que se alza
en el Estado moderno
constitucional, instancia en la cual, las normas han sido adoptadas
a nombre de toda la nación, lo que legitima su objetividad y
racionalidad y, por lo tanto, su cumplimiento y observancia,
respecto de aquellos llamados a aplicarla y aquellos obligados a cumplirla.
Tal principio no se limita al solo
cumplimiento de la ley, sino que abarca otras normas más allá de
aquella, razón por la cual se prefiere hablar del
supraprinci-
pio de juridicidad, denominación que
casi no reviste conflictos doctrinales, dado que sobrepasa a la
conformidad de las actuaciones con la ley, puesto que los actos
deben encontrar aquiescencia, no solo con dicho tipo de normas,
sino que con otras de superior e inferior jerarquía, como la
Constitución o los reglamentos y decretos y, en general, con todo
el ordenamiento jurídico vigente.
Lo indicado, para la Administración
del Estado significa un mandato de sumi- sión al ordenamiento
jurídico en el sentido más estricto de la palabra, y aquello
encuentra sustento en Chile, a lo largo de nuestras cartas
constitucionales. Así en la de 1833, se señala en su artículo 160:
«Ninguna majistratura, ninguna per- sona, ni reunión de personas
pueden atribuirse, ni aun a pretesto de circunstan- cias
estraordinarias, otra autoridad o derechos que los que espresamente
se les haya conferido por las
leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo»
(Constitución de 1833). La
Constitución de 1925 en su artículo 4º lo reitera en
idénticos términos.
Por su parte, la carta actual
desglosa el mencionado principio en los artículos
6º, 7º y 99, en los que
encontramos la modelación del mismo.
En su artículo 6º, contempla un
mandato de acatamiento a las normas del orde- namiento jurídico,
En el artículo 7º, fija la obligación
de respeto a las atribuciones y derechos de- terminados por el
derecho. Es decir, todos los órganos del Estado, sin excepción
alguna, están obligados a dar cumplimiento a las normas del
ordenamiento ju- rídico, las que disponen fundamentalmente que la
validez de la actuación admi- nistrativa se ve condicionada a la
concurrencia de tres requisitos:
a)
La existencia de una previa
investidura regular de sus integrantes, es decir, que accedan a sus
cargos a través de elección o nombramiento;
b)
La competencia, esto es, que la
actuación de que se trate se encuadre dentro de las actuaciones asignadas por ley;
c)
Que se ejerza en la forma prescrita
por la ley, es decir, debe ajustarse, tanto a exigencias de forma
del acto, como las de carácter externo o solemnidades
(Vergara Blanco,
2013).
Y, en el artículo 99, le confiere el
control de legalidad a la Contraloría General de la República, a través del trámite de toma de
razón.
Dichas normas legales, que abordan de
una manera cada vez más completa la actuación de la Administración,
nos dan cuenta del rol preponderante que cum- ple al interior de
nuestra institucionalidad el principio de juridicidad administra-
tiva. Al respecto, el profesor Hugo Caldera Delgado (2016) bien
refiere que «su acatamiento hace posible la vigencia de los
derechos individuales… El principio
de juridicidad asume su verdadera
dimensión en el control jurídico de la Adminis- tración, sea este interno, jerárquico, de tutela
o supervigilancia, antelado o coe- táneo, a posteriori,
parlamentario o jurisdiccional, siempre el ejercicio del control
como marco de referencia al principio de juridicidad»; es decir, la
Administración en su organización, funcionamiento, relaciones con
la comunidad y su personal, está sujeta al ordenamiento jurídico,
en otras palabras, está sometida en su ser y actuar a
esa institucionalidad, pues
ella determina la
creación de organismos y
cargos públicos, la fijación de funciones o atribuciones, su
modificación e in- cluso su
eliminación.
Aquello tiene bastante sentido en un
escenario en el que la Administración ejerce una evidente superioridad frente al
administrado, el que ante el poder y atribuciones de la misma,
requiere una válvula de control, que le imponga a la Administración
el actuar sujeto a reglas y deberes, y de manera planificada en el
marco de la ley y el derecho
(Moraga Klenner, 2010, pág. 3).
Lo indicado, si bien deja en claro,
la imperante presencia de este principio fun- damental precisa de
un análisis sobre su aplicabilidad y, en particular, si toda
actuación de la Administración requiere el respaldo de un texto
expreso en las normas constitucionales, legales y reglamentarias,
que en cada caso la haga procedente, o si la autoridad puede actuar en cumplimiento de
sus funciones sin necesidad de
exigir previamente una norma específica que se lo permita, fun-
dada en estar haciéndolo al interior del ordenamiento jurídico
(Pantoja Bauzá, 2008), cuestión que veremos en el apartado
siguiente de este trabajo.
2.2. Discrecionalidad,
actuación intra iuse informalidad como modalidades de
actuación de la Administración
Como hemos dicho previamente, la
Administración del Estado debe desarrollar la función
administrativa condicionada por el ordenamiento jurídico, es decir,
informada por el principio de juridicidad, lo que ha supuesto
tradicionalmente que las
actuaciones administrativas solo pueden llevarse a cabo, en caso de
que exista una habilitación
normativa previa.
Considerando lo indicado, para
verificar el apego al mencionado principio, se tendrá que
determinar si la Administración dispone de la habilitación conferi-
da por una norma, para realizar lícitamente la acción
administrativa. En dicho sentido, como señala el profesor Vergara
Blanco (2013): «Se trata de descubrir si existe una potestad
administrativa, un poder jurídico conferido por el ordena- miento,
potestad que siempre —de acuerdo al haz de juridicidad— es
conferida en consideración a
un fin, a una función».
Por consiguiente, para que un acto de
la Administración sea lícito, requiere de habilitación normativa
previa, puesto que, si no existe un motivo relacionado con la
función de interés público, el acto debe considerarse ilegal o
arbitrario. Entonces, si desborda el marco tipificado por el
legislador como potestad legíti-
ma, incurre en abuso de poder,
mientras que, si procede de manera antojadiza, su actuación es arbitraria.
Y esto, porque históricamente se
ha concebido la
actividad administrativa sujeta a una norma
específica, es decir, una norma debía ser el fundamento previo y
necesario de una determinada acción, la cual solo podía realizarse
válida o líci- tamente, en la medida en que tal norma habilite para
eso y, en ausencia de ella, la
acción debe considerarse prohibida.
En virtud de este principio, la
Administración debe someterse plenamente y en todas sus acciones al
sistema normativo y eso incluye a los principios generales
consagrados en las mismas leyes —como los de la ley Nº 18.575—, a
la juris- prudencia de la Contraloría y, en general, a todo el
ordenamiento jurídico que la regula, como los reglamentos,
circulares, decretos e instrucciones.
Sin perjuicio de la doctrina de la
vinculación positiva a la legalidad vigente en nuestro país
(Veladiez Rojo, 2000), que considera a la Administración como una
actividad de mera
ejecución de
ley, será necesario matizar dicha
lectura, frente a
la realidad administrativa.
Esta nos comprueba que la sujeción estricta al texto explícito de
la ley es, al día de hoy, más una especulación que una posibilidad
real, tomando así un lugar en nuestra institucionalidad otro tipo
de actuaciones de la Administración, diferentes a aquellas que se
realizan en virtud de norma expresa.
La figura de las potestades discrecionales constituye una
clara manifestación de
lo indicado en el párrafo
precedente y que ha sido acogida por nuestra doctrina
constitucional, la que la ha aceptado sustentada en que existe una
suerte de compatibilidad entre la discrecionalidad y la legalidad,
dado que las facultades discrecionales nacen de la ley, admitiendo
con ello, que la Administración del Estado no estaría
imperativamente obligada a actuar previa norma expresa, ya que
existirían mandatos legales que le reconocerían cierta libertad de
actuación, como el artículo 32, Nº 8, de nuestra Carta Fundamental,
en el que consagra una potestad reglamentaria autónoma que habilita
al presidente de la república para dictar reglamentos, decretos e
instrucciones en las materias que no sean pro- pias del dominio
legal, es decir le confiere al titular de la función
administrativa, facultades reglamentarias originarias (Pantoja
Bauzá, 2000, págs. 17 y sigs.).
En virtud de la discrecionalidad, el
administrador evidentemente contará con una mayor flexibilidad de juicio, dado que el legislador
le confía el qué y el cuándo de una decisión, entregándole con
ello, un espacio más allá del cumplimiento ex- preso de la norma
para su actuar, en otras palabras, un poder de obrar dotado de
cierta autonomía, útil para la búsqueda de la eficacia y la
agilidad necesarias en la función administrativa, permitiéndole con
ello asignar a sus actos el conteni- do que estime conveniente, y confiando
en que la decisión
emitida será pertinen-
te, pero sin olvidar que dicha
potestad constituye un poder jurídico y, por lo tanto,
no podrá dar lugar jamás a que, bajo
su invocación, la autoridad que pretende ejercerla crea que por esa
vía puede prescindir de una norma o existencia legal.
Sin perjuicio de que el actuar de la
Administración se debe sujetar siempre a la normativa que le es
aplicable y que la discrecionalidad constituye un buen y útil
mecanismo de habilitación para alcanzar una administración
eficiente, así como para
dotarla de cierta autonomía de
acción; debemos considerar que
los autores ya previeron que este espacio de actuación más allá
de la norma expresa, no se agota con la mencionada institución de
la discrecionalidad, incluso la doctrina nacional ha previsto un
obrar para la Administración, en el que solo bastaría un actuar en
el marco del ordenamiento jurídico o intra ius,es decir, que
además de dichos márgenes de actuación ya analizados, existiría una
tercera alternativa para la Administración del Estado, la que
además de proceder como ejecutora de la ley y con cierta libertad
otorgada por mandato legal, también contaría con poderes jurídicos
implícitos derivados y habilitadores que justificarían sus ac-
tuaciones y que le permitirían disponer sobre situaciones jurídicas
no reguladas explícitamente por el legislador, y que no son
antecedente o consecuencia del ejercicio de una potestad o
atribución expresa, pero que sin perjuicio de aquello, sería
posible considerarlas lícitas dentro del contexto de las funciones
que ejer- ce un órgano Administrativo (Pantoja Bauzá, 2000, págs.
17 y sigs.).
Al respecto, el profesor Pantoja
(2000) refiere que el derecho administrativo dis- pone de dos
grandes tesis para justificar el sometimiento de la Administración
del Estado al ordenamiento jurídico: «una proveniente del Estado
liberal consti- tuida por el principio de habilitación legal previa
y tiene en vista fundamental- mente una concepción causal o formal
de ese ordenamiento; la otra, de fuente social, está constituida
por el principio de actuación administrativa dentro del orden
jurídico, intra ius» (págs. 17 y sigs.). Así, la primera
supone una vincula- ción positiva entre las normas y la actividad
de la Administración, la que no es más que una mera ejecución de la
ley, mientras que la segunda nos plantea un espectro más amplio del
accionar de la Administración, la que actuaría en cum- plimiento de
sus funciones sin necesidad de norma expresa, pero fundada en
que lo está haciendo en el
marco del ordenamiento jurídico.
Agrega que no hay discusión alguna
respecto a que la Administración en su ser y en su actuar está
sometida al ordenamiento jurídico, lo que diferencia al actuar
intra ius de otras formas de obrar es la posibilidad de una
actuación sin nece- sidad de exhibir una norma específica,
considerando que se encuentra obrando dentro del orden jurídico,
dinámica en la cual, sus actos serían igualmente váli-
dos, que aquellos en que
existe una norma expresa.
Con todo, agrega que: «…sostener la
actuación intra ius de las autoridades admi-
nistrativas, no es postular
entonces la admisión de zonas excluidas del ámbito del derecho que
habiliten a la autoridad administrativa para decidir por sí y ante
sí qué ha de hacerse en el mundo administrativo, ni de justificar
una razón de
Estado que justifique el arbitrio
administrativo, la discusión-precisión del criterio determinador
del principio de la juridicidad, en cuanto a si es el de la
habilitación legal previa o el de la actuación dentro del orden
jurídico, se reduce más bien a establecer el criterio de aceptación
de los reales márgenes de actuación que al día de hoy tiene la
Administración pública según la Constitución y la ley, en el Estado
chileno de derecho, atendidas las características que lo hacen ser
lo que es...» (Pantoja Bauzá, 2000, págs. 17 y sigs.). Es decir, a
juicio de este autor, no habría conflictos sobre la pertinencia de
este tipo de actividad, lo que habría que mirar con más precisión
serían los márgenes de la actuación de la Administra- ción, la que
siempre debe ser dentro del ordenamiento jurídico
finalmente.
Lo indicado guarda una evidente
relación con el hecho de que la realidad ad- ministrativa cada día
es más compleja y se ha visto superada con ocasión del conjunto de
tareas que hoy día asume la Administración, producto de las pres-
taciones que directa o indirectamente debe otorgar para la
satisfacción de las necesidades públicas (Bermúdez Soto, 2007), es
más, insistir en que las autori- dades administrativas, solo pueden
actuar teniendo a la vista en cada ocasión un texto expreso y
específico de ley que les permita desarrollar cada una de sus
actuaciones, hoy día es más bien un sueño que una real posibilidad,
dado que el espectro de casos en que debe intervenir ha cambiado
exponencialmente, sin posibilidad alguna de negación.
Un ejemplo de la actividad intra
iusdice relación con el financiamiento de publici-
dad por parte de los
municipios para dar a conocer a los vecinos las actividades que
desarrollan. Al respecto, Pantoja señala que dicho tipo de
actuación ha sido aceptada por la jurisprudencia administrativa,
aun cuando no se encuentra ex- presamente contenida en las normas
que regulan a estos servicios, y así incluso lo ha aceptado la
Contraloría en numerosos dictámenes (Pantoja Bauzá, 2000,
pág. 22).
Manifestación expresa de lo indicado,
lo podemos ver en el dictamen Nº 43.286, de 2017: «…de conformidad con la regulación contenida
en el decreto ley Nº 1.263, de 1975, y en el artículo 3º, inciso
primero, de la ley Nº 19.896, los recursos financieros con que cuentan los organismos públicos
deben destinarse exclusivamente al logro de los fines propios de
tales entidades y, en ese contex- to, en lo que dice relación con el rubro de publicidad y
difusión, no pueden incu- rrir en otros gastos que los necesarios
para el cumplimiento de sus funciones, y en aquellos que tengan por
objeto informar a los usuarios acerca de la forma de acceder a las
prestaciones que otorgan (aplica dictámenes Nºs. 46.891, de 2016, y
5.540, de 2017). En concordancia con la normativa antes anotada, la
jurisprudencia administrativa de este órgano de control contenida
en el dicta- men Nº 82.316, de 2014, entre otros, ha señalado que
en materia de difusión y publicidad, el rol de las entidades
edilicias está condicionado a que con ello se cumplan tareas
propiamente municipales, de manera que pueden utilizar los diversos
medios de comunicación solo para dar a conocer a la colectividad
los
hechos o acciones directamente
relacionados con la consecución de los fines y con su quehacer
propio, como la realización de actividades culturales, artísticas,
deportivas u otras, que resulte necesario e imprescindible
difundir…».
Aquello se ajusta con la doctrina que
plantea la necesidad de una reforma del derecho administrativo con
una mirada nueva del mismo, pues es un hecho que el derecho no puede constituir únicamente un
límite causal y lineal para la Admi- nistración, sino que se debe orientar a la eficacia
de la actividad administrativa, es decir, la ciencia del derecho
administrativo debe caminar hacia la formación de categorías e
instituciones que se adapten a las condiciones reales en que se
encuentra la Administración y contribuir hacia una finalidad de
justicia, esto es, hacia la
idea de imponer el respeto de las personas y de las situaciones
ciudada- nas en que estas se
encuentran dentro de la sociedad.
Ahora bien, el obrar de la
Administración tampoco se agotaría en este tipo de actividad,
creemos que también merecen un reconocimiento otras instituciones
quizás menos ortodoxas, pero atingentes al curso de los nuevos
tiempos, como es el caso de la llamada «actuación informal de la
Administración». Ello en razón de las numerosas actuaciones de
carácter material que realiza dicha estructura, y que constituyen
la actividad de mayor importancia práctica, fundamentalmen-
te por la repercusión que
tienen en los ciudadanos.
En efecto, esta forma de actividad
especial —denominada de múltiples maneras: material, técnica, real,
simple actuación administrativa, informal; todas nomen- claturas
que obedecen a una manifestación común: la actuación fáctica de la
Administración—, permitiría
el desenvolvimiento
de la gestión
administrativa dia- ria o su
necesario complemento, para lograr la ejecución de los actos
jurídicos o la prestación de
servicios.
Además, esta actividad presentaría
características que la dotarían de una mayor particularidad frente
a otras instituciones, que dicen relación con que los actos que se
efectúan en su marco, obedecen a la casuística, ya que en ella se
halla- rían muchas actuaciones diversas entre sí, en ocasiones sin
conexión funcio- nal aparente —actividades de información,
concertación, prestación, etcétera—, sin relación con una actuación
jurídico-pública o a la prestación de un servicio, e incluso, en
situaciones más extremas, que no responderían a las categorías
fundamentales del sistema de
actos jurídico-públicos, puesto que al no manifes- tarse
en relación con un acto, norma o contrato, serían ajenas a
cualquier proce- dimiento administrativo, aun cuando pudieran tener
relación mediata o indirecta con esas actuaciones formalizadas (Agudo González,
2013).
Sobre el particular, el profesor
Hartmut Maurer (2012) sostiene que esa activi- dad informal
principalmente se trata de acuerdos y demás contactos entre la
Administración y los ciudadanos antes de la adopción de una
decisión oficial o en su lugar, y que es informal, en atención a
que no se ajusta a ninguna de las
formas jurídicas tradicionales y a su
vez busca prepararlas o sustituirlas, en forma de arreglos de hecho (pág. 413).
Para dicho autor, esta actividad dice
relación con los acuerdos informales, que son producto de
conversaciones efectuadas entre la Administración y particu- lares,
en las que la Administración expresa sus opiniones y reservas, y en
que el solicitante se
aviene, intenta contrarrestarlas o
propone otras alternativas o incluso obtiene concesiones, si la
Administración está muy interesada en el proyecto o duda que su
posición jurídica vaya a tener respaldo judicial. En tal sentido,
estas conversaciones presentan interesantes ventajas, ya que a
juicio del autor permiten
aclarar los puntos de vista y posibilidades, y en que los acuer-
dos que se obtengan alivian el
procedimiento administrativo propiamente dicho, tiempo y dinero (Maurer, 2012, pág.
415).
A su vez, el doctor Ossenbühl (1987)
explica que entra en la categoría de la actividad informal de la Administración toda
actividad administrativa que no se pueda incluir en ninguna de las
formas de actividad habituales y jurídicamente formalizadas de la
Administración, esto es, no solo acuerdos y demás formas de
interacción entre el Estado y los ciudadanos sino que también la
actividad oficial unilateral, advertencias oficiales,
recomendaciones, informaciones, etcé- tera, además de otras medidas
incisivas como la formación de reglas y normas administrativas al
margen del procedimiento constitucionalmente establecido para la
creación del derecho, pero que en la práctica no quedan por detrás
de las clásicas fuentes del derecho: la ley y el reglamento (citado
en Maurer, 2012, pág.
414).
En nuestra doctrina nacional, el
profesor Bermúdez Soto (2007) nos refiere que esta institución
consiste en: negociaciones, tomas de contacto, presentaciones y
acuerdos que se llevan a cabo fuera de un procedimiento
administrativo, y que tienen por objeto no ejercer una potestad o
ejercerla en una determinada direc- ción. En realidad, la actuación
informal es la más común forma de actuación de la Administración y
supone, cuando menos, retraso o suspensión del ejercicio de
potestades, toda vez que se trata que de manera informal la
Administración pública tome contacto con los destinatarios o
interesados en sus decisiones o regulaciones, con el objeto de
acordar, moderar o dirigir las mismas. La actua- ción informal
requiere de un grado de conocimiento y confianza entre las partes y
precisamente estos elementos son los que hacen vulnerable a la
Administra- ción frente a presiones externas, y agrega también, que
la actuación informal de la Administración pública conlleva un alto
grado de eficacia final en la actuación, ya que en muchas ocasiones la resolución o el
reglamento han sido previamente acordados con sus destinatarios, pero hace muy vulnerable a la
Administración frente al
lobby, y en ocasiones al tráfico de influencias.
A su turno, el profesor Moraga
Klenner (2010) indica que los hechos o actividad material dicen
relación con actuaciones que no tienen una base o fundamenta- ción
legal, y por tanto no interesan al derecho, puesto que aquellos no
tiene por
objeto preciso provocar un efecto
jurídico, no obstante, aquello en nada impide considerar, que un
hecho realizado, puede provocar un resultado jurídico, razón por la
cual, la actividad material será jurídicamente relevante cuando es
cum- plida, ya que en tal caso sí producirá consecuencias
jurídicas. Y agrega que, a pesar de que, dicha actuación no goce de
ninguna de las características del acto administrativo, como son la
presunción de legalidad, imperio o exigibilidad, se
encuentra muy frecuentemente
relacionado con la actuación jurídica de la Admi-
nistración, dado que sirve de
apoyo para la generación o cumplimiento de actos o contratos de la
Administración, por tanto, aun cuando los actos materiales no tiene
por objeto producir efectos jurídicos, no son completamente
inocuos, ya que por medio de ellos, la Administración consciente o
inconscientemente pue- de
afectar derechos esenciales de las personas.
Agrega al respecto el profesor Moraga
Klenner que históricamente el estudio del derecho administrativo se
ha fundado en la idea de la posición superior de la Administración,
a la que se le impone la obligación de sujetarse a las reglas del
derecho, mientras que los particulares actúan sobre la base de su
propio interés, de manera libre, salvo los límites generales que le
impone la ley. Aque- lla dualidad, si bien en la teoría es cierta,
la realidad practica nos demuestra a diario su complejidad, en
atención a que una importante parte de los cometidos de los
funcionarios públicos se desarrollan a través de actos espontáneos,
los que se transmiten antes que por reglas del derecho e
instrucciones de las auto- ridades superiores hacia sus
dependientes, por simple efecto de repetición, lo que puede derivar
en dos sentidos: transformando la conducta en una verdadera
costumbre, con mayor o menor valor jurídico, o derivar en una
actuación infor- mal de la Administración, en razón de que nuestras
normas, no han logrado que las formas jurídicas fijen límites o
condicionen «todas» las clases de actuación pública-administrativa
que se realizan y de seguro tampoco lo lograrán hacer en el futuro.
Como dice el profesor Moraga Klenner (2010): «Las actuaciones
preliminares, los contactos previos, la preparación material de
actuaciones e incluso, los actos materiales propiamente tales, son
conocidos desde las cien- cias administrativas desde hace largo
tiempo sin que hayan sido enjuiciados al efecto, exigiéndoseles una mayor concretización por
medio de alguna
forma jurí- dica
conocida y sancionada positivamente por el ordenamiento jurídico.
De igual modo, la ley no ha podido regular de modo omnicomprensivo
todo el despliegue de actividades que pueden o deben llevar
adelante los órganos administrativos» (pág. 3).
Con todo, la actividad informal de la
Administración no solo sería una institu- ción en teoría, a través
de la cual podrían obrar los órganos públicos, sino que también
tendría lugar de una manera bastante más frecuente que lo que se
re- conoce, constituyendo una forma de funcionamiento de la
Administración en estos tiempos casi cotidiana, considerando el ya
referido aumento de funciones y la necesidad de adaptación que han
tenido que experimentar los órganos de la Administración del
Estado, para lograr sus fines y ser eficientes y eficaces en
sus funciones.
Por lo tanto, considerando lo
indicado en los párrafos precedentes, tenemos más de forma de
actuación, para abordar la institución del SARC, la que ya goza de
aplicación en la actualidad, en atención a que consta:
a) la labor efectuada por el Consejo para el desarrollo de este
sistema; b) su implementación al inte- rior del Consejo; c) su
socialización con los órganos de Estado; d) su aplicación gradual
en el tiempo; y e) los criterios para su procedencia. No obstante,
a la fecha, aún no cuenta con un reconocimiento expreso en la
legislación sobre transparencia, o en un procedimiento general del
derecho público chileno, care- ciendo, por tanto, de una norma que habilite su
aplicación.
En este particular contexto, nos
interesa dilucidar entre las instituciones de la discrecionalidad,
la actividad intra ius y la actividad informal, si existe
algún sus- tento o cabida para un sistema como es el SARC,
considerando las especiales características de este mecanismo de
solución de controversias.
Así las cosas, y a propósito de la
discrecionalidad, podemos constatar que el Consejo no contaría con
una habilitación legal que le dé cierta libertad de acción
y facultades normativas. Es
más, los artículos 33 y 34 de la ley Nº 20.285, al
parecer, no darían espacio
para aquello y lo dejan en claro al definir sus funcio- nes,
atribuciones y facultades, fijando su campo de actuación en
actividades detalladas puntualmente, y entre las cuales no se
contemplaría la alternativa de legislar, ni tampoco de contar con potestad
reglamentaria.
Por otra parte, respecto de la
actuación intra ius de la Administración, eventual- mente el
SARC podría entenderse como una manifestación de esta institución.
Es decir, a partir de las funciones y atribuciones conferidas por
la ley, el Consejo podría contar con un poder jurídico implícito y
habilitador para incluir este trámite en el proceso de acceso a la
información pública, dotando de cierta juridicidad, tanto el actuar
del Consejo como al procedimiento creado bajo su alero, puesto que
lo efectuaría en el marco de las funciones que ejerce y,
particularmente, tomando en cuenta que no significa la eliminación
de un trámite esencial, o la modificación completa del procedimiento, sino que
más bien la
incorporación de una etapa o trámite particular que realizaría el
Consejo a través de sus analistas, con el objeto de promover
la transparencia y garantizar el derecho de acceso a la información de los ciudadanos en un
período de tiempo más acotado, promo- viendo la eficiencia y
eficacia del derecho en comento, como refiere el artículo
32 de la mencionada ley Nº
20.285.
Si bien la indicada institución
pudiera constituir el fundamento último del SARC, presenta el
inconveniente de la particularidad y especialización con que la ley
Nº 20.285 define las funciones del órgano garante de la
transparencia y regula el procedimiento de reclamos, en atención a
que es, quizás, uno de los procedi- mientos más reglados en nuestro
derecho administrativo nacional, tomando en cuenta que existen un sinnúmero de casos, de
procedimientos más laxos y otros que presentan vacíos, admitiendo eventuales nuevos trámites
fundados en que
el órgano se encuentra actuando bajo
el imperio del derecho, a diferencia de lo que ocurre con el
procedimiento de reclamos de la ley Nº 20.285.
Entender que el Consejo cuenta con
«un poder jurídico implícito» para crear e incorporar un trámite
como es el SARC en el procedimiento de reclamos, no deja de
presentar complicaciones, considerando las discusiones que han
surgido en la doctrina y la jurisprudencia en torno a su naturaleza
jurídica, sobre su inde- pendencia y autonomía legal, como hemos
visto en el título 1 de este trabajo, e inevitablemente con las
obligaciones que pesan sobre él, como órgano de la Administración
del Estado, y hasta qué punto pueden llegar sus facultades. Ello
tomando en consideración que, a diferencia de la actuación intra
ius del munici- pio en temas de publicidad de sus actos, el
sistema no constituye una actividad menor, sino que más bien
significa una intervención y alteración de un procedi- miento
reglado, que incide en un derecho garantizado
constitucionalmente.
Otra forma de enfocar esta
herramienta, sería considerarla una manifestación de la actividad
informal de la Administración, ello en atención a lo sostenido por
el profesor Bermúdez Soto, cuando indica que los actos informales
son «nego- ciaciones, tomas de contacto, presentaciones y acuerdos
que se llevan a cabo fuera de un procedimiento
administrativo» y que, en el
caso de referencia, se- ría un trámite que se escaparía del
procedimiento de reclamos previsto en los artículos 24 y siguientes
de la ley Nº 20.285. Ello considerando que en este sis- tema de
selección de casos, la intervención de los analistas del Consejo
propo- niendo el mecanismo tanto a los reclamantes como a los
órganos reclamados, así como
los acuerdos que se toman en el marco de los SARC, no serían
trámites contemplados en el
procedimiento de la indicada ley, sino que tendrían el carác- ter
de acciones particulares y desformalizadas, que se realizarían en
las etapas tempranas del
procedimiento para alcanzar la eficiencia y eficacia en su
gestión.
Con todo, entender al mecanismo como
actividad informal involucra un gran desafío para el sistema
jurídico chileno, principalmente por la manera en que eventualmente
convivirá con la normativa interna, el principio de juridicidad,
los derechos de los reclamantes, las potestades de los reclamados,
las garantías del debido proceso, y sobre todo las facultades de un
órgano Administrativo, si es que llegare a ser considerado como
válido o admitido por nuestra institucio- nalidad. Sin perjuicio de
aquello, creemos fundamental perseverar en este crite- rio y darle
dicho enfoque, analizando las eventuales consecuencias, dado que
las formas de actuación antes citadas, ya no bastan para abordar
instituciones como la que se encuentra en análisis, la que por su
particularidad difícilmente encaje en los estándares aceptados para aquellas.
2.3.
Informalidad del SARC y la eventual antijuridicidad de la
actuación del Consejo efectuada al amparo de este
mecanismo
Como se ha indicado en los párrafos
precedentes, existen otras formas de ac- tuación de la
Administración además de aquellas definidas en la ley de
manera
expresa, como es el caso de la
institución de la discrecionalidad y del actuar intra ius, o
bien de la actividad informal como actuación fáctica de la Adminis-
tración.
En nuestra opinión y por lo referido
en el apartado anterior, creemos que el SARC pudiera ser una
manifestación de la actividad informal de la Administración, dado que es el estadio al que
más se asimilaría dicho sistema, además de la ausencia de normas
que expresa o tácitamente se hagan cargo del aumento de
requerimientos que experimenta
el Consejo en su actuar.
Así, el instrumento sería una
consecuencia de las transformaciones que ha ex- perimentado la
función administrativa, en cuanto a su necesidad de interven- ción,
celeridad, eficiencia, eficacia y, en particular, la búsqueda del
Consejo de enfrentar la alta demanda de los ciudadanos en materia
de acceso a la infor- mación pública, en el ejercicio de sus
funciones, tomando en cuenta el derecho comparado en la materia y
sus mecanismos para optimizar los procesos.
No obstante, admitir dicha modalidad
involucra revisar la juridicidad de la medi- da, puesto que una
cosa son aquellas actuaciones informales intermedias —que son
puntuales, acotadas, negociaciones, contactos, que como vemos hoy
se realizan en la función pública— y otra muy diferente son las que
dan lugar a la instauración de
procedimientos o etapas completas dentro de un procedimiento.
Estas últimas podrían implicar
eventuales conflictos normativos, tomando en cuenta que la misma
carta fundamental dispone expresamente en su artículo 63, Nº 18,
una reserva legal a propósito de los procedimientos
administrativos, es decir, exige que esa materia sea debatida y
resuelta por el órgano legislativo con la intervención del
presidente de la república, lo que fija una primera limitan- te
constitucional para este sistema y su forma de
instauración.
El establecimiento y utilización del
SARC, como etapa para determinados casos, al interior del
procedimiento de acceso a la información pública, también podría
afectar directamente el adecuado ejercicio del derecho que se
ejerce, el que también se encuentra consagrado en la carta
fundamental, en su artículo 8º:
«...Son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y
los procedimientos que utilicen...», dando cuenta con ello, de otra
evidente limitante, para dicho mecanismo y de un eventual nuevo
conflicto para con su
aplicación.
Es más, el legislador ha conferido al
Consejo un procedimiento para dirimir los conflictos derivados de
los reclamos de los solicitantes de información pública y no ha
contemplado esta herramienta conciliatoria de solución de
conflictos, en parte alguna de las etapas del mismo. Por otra
parte, tampoco contaría con disposición legal expresa en la ley Nº 20.285 o en las normas
generales adminis- trativas —que le autorizaren a innovar dentro
del procedimiento o que le confirie- ran facultades normativas para crear procedimientos
como el SARC—; de modo
que obra de manera unilateral al
fijar a su propio arbitrio los estándares de su procedencia, los
casos en los que se aplica y los medios por los que se canaliza
a las entidades
intervinientes, entre otras cuestiones.
Tomando en cuenta lo indicado, este
tipo de actuar ha traído más de un conflic- to para otros órganos.
Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, en el marco de un
amparo económico causa rol Nº 169-2017, se pronunció sobre una
situación muy similar, a propósito de la modificación unilateral
efectuada por la Contraloría General de la República, en el
procedimiento para otorgar patentes comerciales de las máquinas
electrónicas de juego, al exigir un informe previo de la
Superintendencia de Casinos y Juegos no dispuesto en la normativa.
A partir del numeral undécimo en adelante, se releva que entre las
facultades de la Contraloría no
se encuentra la de crear procedimientos administrativos, ni
regular una materia que es de resorte legal —los juegos de azar— y
disponer trámites inexistentes
en la ley, dado que aquel órgano no es un poder del Estado y no
tiene facultades legislativas,
ni tampoco potestad para reglamentar, y que aun cuando exista un
vacío legal o reglamentario, dicho órgano no es el llamado a salvar
una supuesta laguna. Aunque
existe confusión acerca del procedimiento a seguir y que
los municipios tienen
distintas formas de proceder, es el legislador el que debe
remediar tal situación, no la
Contraloría, que no tiene otras facultades que aquellas
que la Constitución Política
de la República y la ley Nº 10.336 le otorgan.
No obstante, lo indicado
precedentemente, debemos tener en cuenta que los SARC se visualizan
como una «alternativa» y, por lo tanto, no son obligatorios, a
diferencia del caso expuesto en el párrafo anterior en que se exige
el informe previo de la Superintendencia de Casinos y Juegos como
trámite esencial. De manera que independientemente de que el
Consejo decida recurrir al sistema, las partes —reclamante y
reclamado— se pueden oponer a su empleo y exigir continuar con la
tramitación en el marco del procedimiento regular —como se
ha podido colegir del procedimiento de admisibilidad instaurado en
2015—, dan- do cuenta con ello de que es fundamental para el éxito
de este mecanismo, el consentimiento expreso de los interesados,
puesto que su ausencia obliga al Consejo a desecharlo dentro del procedimiento de
reclamos.
Tomando en cuenta la voluntariedad de
la medida, creemos que no tendría com- pletamente cerradas las puertas en nuestra
institucionalidad y que eventual- mente se podría aprobar en
nuestro sistema normativo, considerando el valor que puede aportar
al procedimiento de reclamos y especialmente a los ciuda- danos, en
cuanto al más expedito restablecimiento del derecho de acceso a la
información pública vulnerado
por los órganos requeridos de
información. Aque- llo,
tomando en cuenta que el Consejo contempla al SARC como un
mecanismo fundamental para ser aplicado e implementado, en
consideración al pequeño tamaño de dicha entidad, sus recursos
limitados, sus reales capacidades y los excelentes resultados
alcanzados en las legislaciones extranjeras que aplican
herramientas de esta
índole.
Con todo, su actual falta de
instauración expresa en la ley le quita obligatoriedad y validez
jurídica; la utilización de mecanismos informales —las
comunicaciones telefónicas y correos electrónicos entre los
analistas del Consejo y las entidades públicas reclamadas y los
requirentes de información—, lo aparta de la formali- dad; la falta
de publicidad de los acuerdos adoptados en el marco del SARC, le
resta publicidad y transparencia. Al incumplir estos principios
jurídicos exigidos en el ámbito administrativo y en la ley Nº
18.575, el instrumento pierde valor, ya que no se adapta a la
posición estricta en la materia, la que aún se muestra reacia a
cambios y flexibilizaciones normativas, sin perjuicio de mostrar
algunos rasgos de
evolución.
Quizás un problema más cuestionable
que el sistema en sí mismo, es la autoa- tribución de funciones
efectuada por parte del Consejo, dado que claramente el mecanismo
es una creación interna de dicho órgano, el que hasta fecha habría
incluido fácticamente esta modalidad en el procedimiento de
reclamos de la ley Nº 20.285, pero esa entidad ¿cuenta con algún
margen dentro de sus faculta- des para instaurar esta institución?
Como vimos previamente, la Contraloría fue cuestionada por un obrar similar e
incluso desacreditada por nuestros
tribunales de justicia, ¿debiera ocurrir lo mismo respecto de
este actuar del Consejo para la transparencia?
Aquel cuestionamiento se incrementa
respecto al Consejo, tomando en cuenta que este órgano también ha
tomado acuerdos sobre el procedimiento en otras materias y con
ellos ha suprimido trámites y en otros casos ha reglado otros.
Un ejemplo claro es la
decisión tomada en la sesión Nº 252, de 3 de junio de
2011, en la que resuelve la
improcedencia del recurso de reposición e incluso indica en sus
considerandos V y VI, los cambios de criterio experimentados y las
razones para tomar tal decisión; lo que pone de manifiesto que
dicha entidad ha dispuesto a
su propio arbitrio.
El criterio invocado por el Consejo
para eliminar el recurso de reposición, cla- ramente se contrapone
con toda la instrumentalización que ha hecho para la instauración
del SARC, ya que respecto de este último, desconoce el plazo que
requiere para su implementación y aplicación —tomando en cuenta el
dato esta- dístico obtenido en este trabajo y los tiempos que
demanda su aplicación—, lo que evidentemente afecta los principios
de facilitación y oportunidad, así como las etapas del
procedimiento de acceso a la información pública, agregándose
además que dicho sistema ni siquiera tiene consagración expresa en
la norma- tiva general, a diferencia del mencionado recurso de
reposición, respecto del cual, hay norma expresa en la ley Nº
19.880, que consagra en su artículo 15 este mecanismo de impugnación.
Es más, la discusión sobre las
instituciones de la ley Nº 19.880, se ha centrado en si sus normas
son compatibles con los procedimientos especiales en los que se
aplica, haciendo con ello, más cuestionable el accionar del Consejo
con la
inclusión del SARC, considerando que
el mismo órgano, con el supuesto objeto de no afectar o entorpecer
el ejercicio del derecho de acceso a la información pública, ha
dispuesto la no inclusión de trámites contenidos en el
procedimiento de la mencionada
ley, como es el recurso de reposición.
Lo indicado concuerda con lo
manifestado por la Contraloría sobre la supletorie- dad de las
normas de la ley Nº 19.880: «...su uso procede en la medida en que
la materia en la cual incide, no haya sido prevista en el
respectivo ordenamiento administrativo especial y, en tanto sea
conciliable con la naturaleza del respec- tivo procedimiento
específico, sin que pueda afectar o entorpecer el normal de-
sarrollo de las etapas y mecanismos que dicho procedimiento contempla
para el cumplimiento de la finalidad particular que la ley le
asigna» (Contraloría, 2009, dictamen Nº 27.163).
Por otra parte, nuestros tribunales
también se han pronunciado sobre el carácter especial de la ley Nº
19.880, al señalar que establece un régimen básico que se
aplica a toda la
Administración y que dicho carácter que determina su aplicación
supletoria, no significa
desconocer la particularidad de los fines perseguidos por los
órganos consagrados en las leyes especiales, sino que en muchos
casos se debe a la «necesidad de utilizar procedimientos más
rápidos», por la especiali- dad de los fines, pero que aquello de
manera alguna puede significar que se sos- layen los principios
normativos elementales consagrados en esa ley, puesto que
constituyen una garantía en favor de los particulares frente a la
Administración, así los principios conclusivo, contradictorio, de
impugnabilidad, transparencia y publicidad son una expresión del debido proceso
administrativo, cuyo respeto es obligatorio para los órganos del Estado, por lo que en ningún
caso los procedi- mientos
especiales pueden suponer una disminución o eliminación de las garan- tías
otorgadas a los ciudadanos por la mencionada ley Nº 19.880 (Corte
Supre- ma, causa rol Nº 62.128-2016, considerandos decimotercero y
decimocuarto).
Es decir, tanto nuestros órganos
administrativos como judiciales están contes- tes en la procedencia
de las normas de la ley Nº 19.880, cuando no entorpez- can
procedimientos especiales debidamente regulados, con tal que
garanticen el debido proceso y los derechos de los obligados,
admitiendo su aplicación frente a vacíos o procedimientos laxos y,
por tanto, la procedencia del recurso de reposición, contaría con
un mayor fundamento y respaldo que la institución
analizada en este
trabajo.
En contraposición, el Consejo funda
la exclusión del recurso de reposición en sus facultades de
dirección y administración, en su atribución de promover la
transparencia en la función pública, en sus facultades de
fiscalización y sanción, y en la de celebrar los actos y contratos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones (Consejo para la
Transparencia, 2011, sesión Nº 252), es decir, en sus facultades y
atribuciones contenidas en el artículo 33 de la ley Nº 20.285, pero
no en las normas generales, como es la ley Nº 19.880 u otras
disposiciones que pudieran
resultar aplicables a los órganos públicos.
Ahora bien, pese a que la
instauración del SARC tiene un fundamento fáctico evi- dente, el
jurídico no presenta esa misma cualidad, toda vez que las
facultades en las cuales se
fundó el Consejo no constan en la sesión de su aprobación. A ma-
yor abundamiento, tratar de hacerlo calzar en alguna de las
atribuciones de ese organismo solo es forzarlo, ni siquiera se
podría basar en el procedimiento ge- neral de la ley Nº 19.880, si
pensamos en la naturaleza conciliatoria del mismo, que le impide
ajustarse a las etapas contempladas allí: iniciación, instrucción y
finalización, la primera de las cuales alude a un período de
información previa
—para conocer las circunstancias del
caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento—; mientras que este
mecanismo supone la
participación de múltiples actores y no solo una decisión de la
autoridad administrativa.
No obstante que algunos de los
acuerdos del Consejo nos puedan parecer anto- jadizos, al parecer
los entes públicos no los han cuestionado mayormente. Los reclamos
por este tipo de decisiones son prácticamente inexistentes, se dan
más bien a nivel doctrinal y no en procesos litigiosos; incluso se
observa que han sido avalados indirectamente al dejar de
interponerse el recurso de reposi- ción o al aplicar e incorporar
el SARC como si formara parte del procedimiento de acceso a la
información pública. De alguna manera existe satisfacción en el
desempeño del Consejo en la protección del derecho de acceso a la
informa- ción pública. Tal vez, el aumento en la demanda de su
intervención, así como el constante incremento de sus obligaciones,
constituyen fundamentos para su aplicabilidad. De lo indicado, se
puede colegir que este tipo de proceder se ajus- ta bastante bien a
la institución de la actividad informal de la
Administración.
2.4. Nuevas ideas del principio
de juridicidad a propósito de la actividad infor-
mal
de la administración y especialmente el SARC
El concepto de la Administración como
ejecutora del derecho es la expresión tra- dicional del principio de juridicidad, no obstante,
como ya hemos visto a lo largo de estas líneas, dicha
institucionalidad ya no es útil para explicar los parámetros de su
actuación moderna, sobre todo si de la actuación informal se
trata.
Es así que ya no podríamos negar una
crisis del derecho como instrumento de regulación, el que frente a
los cambios sociales no cuenta con herramientas o instituciones
capaces de hacerse cargo con éxito de los requerimientos de la
sociedad moderna. Y dicha crisis no es otra cosa que la discusión y
el cuestio- namiento de la ley como fuente de derecho, en cuanto
instrumento de dirección, la que, entre otras razones, se ha
producido por la pérdida de virtualidad regula- tiva de la propia
ley, la que no logra asumir de manera completa y suficiente los
requerimientos y las vicisitudes que experimenta la Administración
de nuestros tiempos.
Las leyes modernas, en muchos casos,
solo entregan directivas generales y enunciadoras, determinando
débilmente el comportamiento de la Administra-
ción encargada de ejecutarla, siendo
reglamentos, jurisprudencia e interpreta- ciones de la doctrina,
muchas veces los mandatados de llenar esos vacíos y falta de
regulación. Esto trae aparejada la falta de certeza e integralidad
en las disposiciones normativas y consecuencialmente a una falta de
seguridad jurídi- ca para los
ciudadanos sometidos a su aplicación.
La actuación informal da cuenta de
este nuevo escenario: la relación con la ley y las disposiciones
legales en general, en este adverso contexto, evidencia una
transformación mayor aún, considerando además, que en el ámbito de
la infor- malidad solo nos encontramos con conexiones débiles con
las normas y que preponderantemente se limitan a legitimar la
actuación administrativa mediante el otorgamiento de competencias
específicas, principios rectores y su conexión con los fines de interés general atribuidos a la
Administración.
Es por ello, que el principio de
juridicidad, por lo menos a propósito de la Ad- ministración, ya no es posible de ser entendido
como lo fue tradicionalmente: limitante, expreso en cuanto a las
actuaciones autorizadas y omnicomprensivo de toda la regulación.
Aquello, fundamentalmente por la incapacidad de la nor- mativa de
hacerse cargo de todos los requerimientos y, particularmente, por
la cada vez más escasa regulación de las materias contenidas en
ellas.
En este particular contexto, las
leyes consecuencialmente no operan como nor- mas que programan la
acción de la Administración, como ha ocurrido tradicio- nalmente,
sino más bien como disposiciones que establecen límites negativos a
esa actuación y que lo que hacen es definir la competencia
administrativa y legitimar su actuación, puesto que, frente a la
ausencia expresa de instituciones reguladas con claridad, no queda
más que buscar soporte en el espíritu de las normas y en sus pilares fundantes.
Ello no significa que esté
prosperando la idea de una «Administración libre de ley», por el
contrario, nuestra institucionalidad impone un obrar sometido a la
Constitución, a las leyes dictadas conforme a ella y, en general, a
todo el orde- namiento
jurídico. De modo que no son admisibles los
comportamientos arbitra- rios o contrarios a la ley y los límites están dados por la
imposibilidad de recurrir a vías informales de actuación para fines
distintos o para imponer obligaciones no reconocidas por las leyes.
Es decir, la elección entre las
acciones que puede efectuar la Administración, no implica de manera
alguna que pueda ser arbitraria, por el contrario, aquello no es ni
será admisible en nuestro sistema jurídico. En consecuencia, el
actuar dependerá: de su adecuación al mandato legal de acción
—competencias—, del tipo de actuación administrativa —decisiones
formales sobre declaraciones de voluntad— y del respeto de los
principios constitucionales que enmarcan la ac- ción de las
Administraciones públicas, así como del resto de valores y derechos
constitucionales.
En términos simples, los elementos
generales de la institucionalidad, en la me- dida que sean
íntegramente respetados y resguardados, pudieran dar espacios para
el actuar legítimo de la Administración, más allá de las
situaciones expre- samente
reguladas.
En consideración a este nuevo
contexto social, que demanda una visión más activa y moldeable de
la actuación administrativa, sería admisible una concep- ción más
flexible de la vinculación de la Administración con las normas. Así
las cosas, se abre nueva perspectiva del principio de juridicidad,
en el sentido de no solo darle una interpretación literal y
estricta, sino que también entender que su alcance va más allá del
pronunciamiento expreso de las normas sobre determi-
nados casos e instituciones y
que es capaz de alcanzar actuaciones no definidas
en nuestro derecho, las que en
la medida en que se sujetan a sus estándares, gozarán de la
juridicidad requerida para coexistir en nuestra estructura
legal.
Dicho de otro modo, toda actuación
debe igualmente sujetarse al principio de juridicidad. Dado que el
administrado demanda la intervención de la Adminis-
tración, no sería admisible
una inacción de la misma, pese a la ausencia de una previsión legal expresa. En última
instancia, en virtud de las atribuciones competenciales y el
principio de iniciativa consagrado en el artículo 8º de la ley Nº
18.575, procede la actividad informal de la Administración, pero
siempre, resguardando el
interés general y las normas que le rigen. En cualquier caso, esa
vinculación mínima con la ley
no resulta superflua, pues opera necesariamente como forma de
legitimación imprescindible de la acción administrativa (Agudo
González, 2013).
A pesar de que la actividad informal
es materia de un reciente debate en nuestro derecho nacional, con
escasa jurisprudencia o desarrollo doctrinal, estimamos que ya no
podemos desconocer la existencia de la misma, como institución de
nuestro derecho. Ello en consideración al papel cada vez más
importante que desempeña, así como al aumento de las cuestiones en
las que el Estado in- terviene y debe intervenir, en un contexto en
que las relaciones entre el Estado y los ciudadanos cobran mayor
fuerza, producto de la mayor demanda de los particulares, de
respeto y resguardo de sus derechos (Agudo González, 2013). Esto no
significa que no se deban respetar ciertos límites jurídicos, todo
lo con- trario, la Administración está vinculada en todas sus
manifestaciones, incluso en el ámbito de los hechos, por
disposiciones legales y principios jurídicos, es decir, igualmente
existirán límites tanto desde el punto de vista material como de
procedimiento. Es así que, en lo material, la Administración no
puede llegar a acuerdos que no estén contestes con la legislación
vigente, ni que, en caso de ser respetados, posteriormente lleven a
un consentimiento inválido o a una situación contraria al derecho.
Como hemos observado en este trabajo,
el principio de juridicidad ha evolucio- nado y la actividad
informal puede ser una alternativa de actuación para la
Ad-
ministración. Desestimar de plano
como antijurídico el SARC por su falta de con- cretización en las normas y su carácter de
actividad informal, carece de sentido, pues su carácter
facultativo, la manera en que ha sido presentado a los órganos
de la Administración del
Estado y los particulares, la forma en que ha sido recep-
cionado por los múltiples
actores, también constituyen otros antecedentes que le confieren
validez. De todos modos, la nueva juridicidad en la que se
mueve
—que al parecer va más allá de las
mismas normas, dado que finalmente el Es- tado debe cumplir con su
finalidad propia, cual es promover el bien común y, en dicho rol,
darle audiencia al ciudadano más que una mera audición—, le daría
un mayor espacio a la
aplicación a este sistema de solución de controversias, pues-
to que lo que justamente
persigue es el referido bien común y en particular el
completo y legítimo ejercicio
de un derecho constitucional. Por otra parte, la obli-
gación que pesa sobre la
Administración de revisar detenidamente los hechos materia de su
conocimiento, que muchas veces requiere de la colaboración del
afectado y, por último, el deber de adoptar decisiones óptimas que
consideren los intereses
generales como
particulares, constituyen antecedentes que
inciden en su reconocimiento.
Tomando en cuenta lo indicado, el
sistema existe en nuestra institucionalidad y más que cuestionarnos
sobre su existencia y cómo regularlo —porque ya lo ha hecho el
Consejo—, lo que nos debiera interesar es únicamente limitarlo,
sobre todo en cuanto a sus efectos jurídicos, para que aquellos no
sean contrarios a las normas que regulan el derecho de acceso a la
información pública, dado que lo relevante es que todos los actores de la transparencia
puedan tener la confian- za de
que los actos que se desarrollan al alero de este instrumento, no
atenten contra las normas y en particular contra los derechos por
ella reconocidos.
Creemos que, la actuación informal de
la administración, con el paso del tiempo irá cada vez más en
aumento y no se restringirá a situaciones concretas como la del
SARC. Los hechos nos dan la razón, las normas expresas ya no son
su- ficientes y las modificaciones normativas ya no alcanzarán a
los cambios y re- querimientos de la institucionalidad pública en
sus relaciones con los privados. Dicho escenario obligará al
derecho nacional a dotar a instituciones como esta, de un real
valor y reconocimiento jurídico, tal como se ha hecho respecto de
la discrecionalidad
administrativa, de la cual nadie pone duda su valor y
juridicidad.
Conclusiones y
Reflexiones
1.
En el presente trabajo, abordamos al
SARC como un instrumento destinado a solucionar alternativamente
los amparos, en el marco del ejercicio del de- recho de acceso a
información pública, estructurado como un mecanismo de conciliación
o mediación en tal materia. En dicho sentido, viene a ser
una
institución bastante novedosa en
nuestro país, no por la naturaleza jurídica de la misma, sino que
por el ámbito en el que se aplica, cual es el derecho
administrativo, el que tradicionalmente ha regido de manera
estricta el ac- tuar de la
Administración.
2.
Como mecanismo de solución de
controversias, nos obliga a mirar el sis- tema
jurídico-administrativo vigente en perspectiva, dado que los
cambios sociales, la mayor demanda de acceso a la información, el
requerimiento de una ciudadanía cada vez más interesada en cómo
funcionan las institucio- nes, constituyen todos antecedentes que
reclaman una nueva y diferente atención por los órganos garantes de
este derecho y en que las formas tra- dicionales, no solo no son
suficientes para regularlo, sino que tampoco son capaces de abordar
las complejidades de nuevas herramientas como esta.
3.
Como hemos podido constatar, no se
encuentra expresamente regulado en nuestra normativa sobre
transparencia, sino que sus características, con- cepto, estructura
y procedimiento han sido exclusivamente definidos por el Consejo,
el que, sin perjuicio de haber insistido en las reformas
legislativas destinadas a abordar dicho sistema, resolvió iniciar
su aplicación indepen- dientemente de su falta de reconocimiento legal a la
fecha.
4.
En ese especial escenario de su
aplicación, se estimó necesario el deter- minar a qué tipo de
actividad administrativa pertenecía. Aquello en consi- deración a
la ausencia de regulación expresa de tal mecanismo en nues- tro
ordenamiento jurídico, instándonos con ello, a indagar en
instituciones como la discrecionalidad, la actividad intra
ius y la actividad informal de la Administración, para tratar
entenderlo. A partir de lo estudiado, por sus par- ticulares
atributos y características, se asimilaría a la actividad informal
de la Administración, tradicionalmente entendida como los acuerdos
y demás contactos entre la Administración y los ciudadanos antes de
la adopción de una decisión
oficial o en su lugar.
5.
Esto no significa que tal institución
sea ajena a las normas legales que rigen nuestra institucionalidad,
puesto que cualquier actuación que se efectué en el marco de dicho
sistema, para gozar de juridicidad requerirá de todas ma- neras ser
efectuada respetando la Constitución y las leyes dictadas confor-
me a ella.
6.
Independientemente de su falta de
regulación o definición en las normas, aquello no significa que no
tenga un sustento jurídico —aun cuando solo sea indirecto o
consecuencial—, como puede ser la necesidad de actuar en pro del
bien común o el hacer efectivo el principio de iniciativa, que rige
los actos de la Administración del Estado, en virtud de la ley Nº
18.575.
7.
Por otra parte, tampoco hemos
observado una contradicción u oposición por parte de los
reclamantes y reclamados frente a la aplicación del
siste-
ma, es más, aun cuando se observa una
baja adscripción expresa al mismo, no se cuenta con casos en los
cuales las partes involucradas, alegaran su ilegalidad o
antijuridicidad, observándose un amplio sometimiento al me- canismo
y, en muchos casos, la obtención de resultados favorables con su
aplicación, pese a que a la fecha, aún le falte alcanzar la
celeridad persegui- da con su instauración y consecuencialmente ser
eficiente.
8.
En consideración a que el mecanismo
aún constituye una particularidad al interior de nuestro sistema
jurídico, todavía requiere observación, segui- miento y al menos
una contraparte que ejerza un control frente a cualquier exceso en
que se incurriera en su aplicación, ya sea limitando los derechos
de los reclamantes, las potestades de los órganos reclamantes o
estable- ciendo procedimientos más complicados que los establecidos
en la misma ley.
9.
No podemos de dejar de constatar que,
a raíz de esta institución, el con- cepto de Administración como
mera ejecutora de las normas legales, ya no es suficiente para
hacerse cargo de la realidad administrativa que estamos viviendo.
La actividad informal, como el SARC, no es más que el reflejo de la
falta de adaptación del ordenamiento jurídico a los cambios y la
mayor demanda de intervención
de los ciudadanos, en el que las prácticas flexibles buscan
alcanzar mayor eficiencia y eficacia, así
como un mejor
cumplimien- to de los intereses generales.
10.
Creemos que el mecanismo se encuentra
en un proceso de adaptación, pero en un futuro cercano, podría
llegar a constituir una alternativa viable y legítima, para
alcanzar el derecho de acceso a la información pública en nuestro
país y economizar recursos en el ejercicio de las funciones públi-
cas. No obstante, en una institucionalidad como la chilena, aún nos
cuesta esperar que con el solo impulso del Consejo, la institución
sea valorada y reconocida con la misma fuerza que si estuviera
expresamente establecida en las normas. Aquello, en nada obsta a
hacernos a lo menos pensar que constituye un primer impulso y un
llamado de alerta a las deficiencias del actual sistema jurídico,
el que producto de instituciones como el SARC nos impone la
necesidad urgente de adaptar nuestra institucionalidad.
11. Tomando en cuenta lo indicado y a pesar de lo
incipiente que pudiera ser la actividad informal de la Administración en nuestro país, su
escaso reconoci- miento y su falta de consagración normativa; se
hace necesario relevarla, en atención a la labor cada vez más influyente que se encuentra
cumpliendo en el ejercicio de la función pública, razón por la
cual, ya no sería susceptible, de ser invisibilizada por más tiempo
para los estudiosos del derecho y la legislación nacional.
12. Con todo, el respeto y la adscripción al principio de
legalidad no es algo transable
en nuestra institucionalidad, puesto que aun cuando aquel se ha
debido flexibilizar frente al nuevo contexto social, solo serán
aceptables aquellas acciones e instituciones que, sin perjuicio de
no estar definidas en el derecho, se sujeten a sus estándares y por
tanto la actividad informal y en particular el SARC, requieren
someterse a dicho principio, aunque sea a través del espíritu mismo
de las normas y sus pilares fundamentales.
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Diario Oficial de la
República de Chile, Santiago, Chile, 13 de abril de
2009.
Sentencias y dictámenes
•
Tribunal Constitucional. Sentencia
Control de constitucionalidad del proyecto
de ley, aprobado
por el Congre- so Nacional,
sobre acceso a la información pública, 12 de marzo de 2008, rol Nº 1.051/2008.
• Corte Suprema.
Sentencia
Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras, 9 de mayo de 2017, rol Nº
62128-2016, recurso de queja.
• Corte de Apelaciones de
Santiago. Sentencia
Salazar Bastidas Sebastián y
otro contra Contralor General
de la Republica, causa rol Nº 169-2017,
amparo económico.
• Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Sentencia
Claude Reyes y otros
Vs. Chile, 19
de septiembre de
2006, serie C Nº
151.
• Consejo para la
Transparencia. Sentencia
Ricardo Moya Montesinos contra
Comisión Nacional de Investigación Científlca y Tecnológica, 30 de marzo de 2010, rol C145-10.
• Contraloría General de la
República. Dictámenes
Nº 27.163 (2009).
Nº 43.286 (2017).
