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3ª JORNADA DEL CICLO DE
COLOQUIOS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA RELEVANTE 2023. PREVENCIÓN DE LA CORRUPCIÓN
EN LAS COMPRAS PÚBLICAS
Organizador:
Centro
de Estudios de la Administración del Estado, de la Contraloría General de la República
Moderador:
Graciela
Lepe Uribe, subjefa de la División Jurídica de la Contraloría General de la República
Participantes:
Andrea Ibarra Rivas y José Luis Lara Arroyo
Fecha:
18 de agosto de 2023
Lugar:
Coloquio web
Prevención de la corrupción en las compras públicas
Andrea Ibarra Rivas1
El dictamen E370752, de 2023, tiene por título «Medidas para
disminuir posibles riesgos de corrupción en materia de compras públicas». Para
hablar de cómo nace este dictamen, se debe partir por determinar o definir la palabra corrupción, considerando que es un
concepto difícil de definir, porque cambia con el tiempo y en distintas instancias. Susan Rose-Ackerman postula que la
corrupción es el uso incorrecto del poder público para obtener beneficios
privados, mientras que Robert Klitgaard (1992) la describe como el mal uso de
un cargo para beneficio personal. Este autor es el creador de una de las
premisas principales del actual debate anticorrupción en el mundo, a través de
la siguiente fórmula:
El concepto se traduce en que habrá corrupción
cuando exista un monopolio en
decisiones que son discrecionales, por lo que disminuyen la rendición de cuentas
y la transparencia; es entonces cuando ingresa la corrupción. Klitgaard (1992)
señala en sus estudios que importa definir la corrupción, pero también es crucial resolver cómo combatirla. Este
es el momento en aparecen todas aquellas medidas preventivas.
La Estrategia Nacional Anticorrupción es una herramienta
anticorrupción impulsada por la Contraloría General de la
República, que nació en 2020 con la publicación de su estudio
«Radiografía de la corrupción: ideas para fortalecer la probidad en Chile». Dicha entidad fiscalizadora cumple su labor de velar por
1 Abogada del Comité
de Contratación Pública
de la División Jurídica de la Contraloría General de la República.
que las actuaciones de la Administración se ajusten a la
legalidad, cometido que involucra transparencia y probidad. Hoy la ciudadanía pide más transparencia en el uso de los recursos públicos, refiriéndose de forma más amplia al buen
uso de estos, lo que implica que desde la Contraloría generemos iniciativas
para luchar contra la corrupción.
En ese contexto, se aplicó la encuesta de percepción de la
corrupción, una de cuyas preguntas fue ¿cuáles son las áreas donde hay más
corrupción en Chile? En las respuestas, se observa que el
área con mayor corrupción es la de las compras públicas
(Contraloría General de la República, 2020).
A partir del estudio de radiografía de la corrupción, la
Contraloría (2021) elaboró la Estrategia y el Plan
Nacional Anticorrupción con tres pilares para fortalecer la integridad, los que
implican:
1) buena administración,
2)
protección de
los recursos públicos,
3) probidad y democracia.
Basada en estos tres pilares, la Contraloría (2021) generó
veinticinco propuestas anticorrupción. En lo relacionado
con la protección de recursos públicos, se encuentra:
Propuesta
16. Disminuir los riesgos de corrupción en materia de contratación
a) Información de beneficiarios finales.
b)
Incorporación de la gestión del contrato al sistema de compras públicas.
c) Estandarización de reglamentos internos.
d) Obligatoriedad del plan anual de compras.
e) Utilización de bases tipo.
f) Programa de integridad y compliance (Contraloría, 2021).
Esta propuesta estableció medidas basadas
en los componentes listados y el
dictamen en análisis surge con la finalidad de darle respuesta, porque la Contraloría
combate la corrupción teniendo como principio orientador de sus funciones el
cuidado y buen uso de los recursos públicos. Para este propósito cuenta con las
herramientas de:
a)
la toma de razón, que es el estudio previo de la
juridicidad de los actos que vienen desde los órganos
de la Administración,
b) los programas de apoyo al cumplimiento,
c)
la capacitación a los funcionarios —que realiza el
Centro de Estudios de la Administración del Estado, CEA—, la cual tiene por finalidad principal el apoyo
humano a las capacidades de servidores que cumplen su labor y función pública,
d)
las
denuncias
y sugerencias de fiscalización,
e) las declaraciones de intereses y patrimonio,
f)
las
acciones
de fiscalización,
g)
los
sumarios administrativos,
h) las investigaciones sumarias y
i)
los dictámenes, que son
pronunciamientos obligatorios para la Administración acerca de la correcta
interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico en materias de su
competencia.
Así es como nace el dictamen E370752, de 2023, en el que la
Contraloría se pronunció respecto de medidas
para disminuir los posibles riesgos de corrupción en materia de compras públicas. Al igual que todos los
pronunciamientos que emite el organismo de control, comienza informando sobre
la normativa que aplicará, para luego detallar cómo resolverá y qué medidas tomará
para disminuir los posibles riesgos de corrupción.
1.
Normativa aplicada
El dictamen empieza con la normativa aplicada,
teniendo presentes los principios de legalidad y responsabilidad que establece la ley Nº 18.575, principios que implican que los órganos
de la Administración sometan su acción a la Constitución y las leyes, debiendo
actuar dentro de sus competencias y con las atribuciones que expresamente les
confiere el ordenamiento jurídico. Además, entre la legislación pertinente para
la aplicación pautas de disminución de riesgos de corrupción, menciona el
artículo 9º de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Este se
refiere a la contratación pública y define las medidas necesarias para
incorporar sistemas apropiados de contratación pública basados en la
transparencia, competencia y criterios objetivos de adopción de decisiones que
sean eficaces para combatir la corrupción (decreto Nº 375, 2006, artículo
9º).
También considera especialmente la ley Nº 19.886 con su
reglamento. Además, este dictamen, al igual que el
artículo 1º de la ley Nº 19.886, va a regir y será aplicable a los contratos
que celebre la Administración del Estado a título oneroso
para el suministro de bienes muebles y servicios que se requieran para el
desarrollo de funciones. Se ajustará a la Ley de Compras, a su reglamento y a
los principios de este cuerpo legal y, supletoriamente, a las normas del
derecho privado.
2. Medidas que previenen la corrupción en materia de compras públicas
Para seguir con las medidas que previenen la corrupción en
materia de contratación pública, el dictamen las ordena de
la siguiente forma:
1) gestión de contratos,
2) comportamiento contractual previo de los proveedores,
3) manual de procedimiento de adquisiciones,
4) plan anual de compras,
5) bases tipo y formulario de bases, y
6) obligatoriedad de programas de integridad y compliance.
2.1.
La
gestión de contratos
Es un sistema de seguimiento de su ejecución
del que debe disponer la Dirección de
Compras y Contratación Pública; así lo ordenaron diversas glosas de la Ley de Presupuesto de este año y de los
anteriores. Por consiguiente, la Contraloría concluyó que, según los artículos Nºs. 18, 19 y 20 de la ley Nº 19.886, los órganos de la Administración debían
publicar, cotizar, licitar y realizar todos sus procedimientos de contratación,
a través de aquel. Además, el sector público debe generar, mediante dicho
sistema, información básica de contratación que corresponde a datos del
contrato —tales como la orden de compra, la forma y modalidad de pago—, el
documento que dé cuenta de la recepción conforme del bien o servicio, junto con
cualquier otro antecedente que la entidad considere esencial. El dictamen
señala que es responsabilidad de cada institución mantener actualizada la
información, tanto en la plataforma de ChileCompra como en sus portales.
2.2.
El
comportamiento contractual previo de
los proveedores
Esta medida de transparencia consiste en
que cada entidad deberá registrar, en la plataforma de gestión de contratos, elementos objetivos, tales como el
cumplimiento íntegro y oportuno de las obligaciones y plazos comprometidos, o las multas u otras sanciones que
hubiesen afectado al proveedor (decreto Nº 250, 2004, artículo 96 bis). Algo
novedoso en este dictamen son las plataformas donde se informan los procesos de
contratación de los servicios públicos; como obligatoriamente deben aparecer en
sus portales y en el sistema de información, la Contraloría sugiere, para
evitar duplicidad, que se use el sistema de gestión de contratos.
2.3.
El
manual de procedimiento de adquisiciones
Como mecanismo de prevención de la corrupción, los manuales
ya habían sido establecidos en la norma con anterioridad al dictamen, pero
ahora se señala que estos deben estar en el sistema de información y contener a
lo menos:
1) planificación de compras,
2)
selección de procedimientos de compra,
3)
formulación de bases,
4) gestión de contratos y de proveedores,
5)
recepción de
bienes y servicios,
6)
procedimientos para el pago oportuno,
7)
políticas de inventario,
8)
uso
del sistema de información,
9)
autorizaciones que se requieran
para las distintas etapas del proceso de compra,
10)
organigrama de la entidad y de las áreas que
intervienen en los procesos, con sus respectivos niveles y flujos y,
11)
los mecanismos de control interno para evitar y
detectar faltas a la probidad (decreto Nº 250, 2004,
artículo 4º).
Ello, pues el manual de procedimiento de adquisiciones forma
parte de todo expediente de contratación, siendo un
mecanismo de control interno, que deben poseer todos los
servicios públicos.
Quienes utilizan el portal establecido en el manual deben
cumplir con las competencias técnicas para su uso, siendo funcionarios con
conocimiento de la normativa y los conceptos de ética y probidad (decreto Nº
250, 2004, artículo 5º bis). Esto implica control interno, pues deben ser
nombrados por la autoridad respectiva, haciéndose alguien
responsable de la acción. Además, deben delimitarse las funciones para que no
sean los mismos servidores que participan en cada una de
las etapas del proceso de contratación (decreto Nº 250,
2004, artículo 12 bis). Esto último ya se encontraba indicado en el dictamen Nº 2.453, de 2018, el cual entrega instrucciones de
probidad en materia de contratación pública.
2.4.
El
plan anual de compras
Consiste en un listado de bienes y servicios donde se
detallan los números, los valores estimados y las
especificaciones de aquellos; todo esto de forma referencial.
Además, debe incluir la naturaleza del proceso de contratación, la fecha
aproximada en que se publicará el llamado y la instancia en la que las entidades planifican comprar o contratar durante el transcurso de
un año calendario. Este manual se debe ingresar en el aplicativo dispuesto por
Mercado Público, cuyo uso es forzoso
para las publicaciones de los órganos
de la Administración.
Si bien los servicios no están obligados a seguirlo a
cabalidad, deben hacer las modificaciones pertinentes dentro de los plazos que
establece ChileCompra. Al respecto, el dictamen señala que
si no se cumple correctamente, los organismos deben
explicitar las circunstancias no previstas al momento de su elaboración que generaron cambios en dicho plan anual de
compras. Asimismo, se les ordena monitorear y emitir informes periódicamente,
donde se incluyen las razones por las cuales no se han ejecutado las compras.
De aquel modo, se logra prevenir algún tipo de corrupción.
2.5.
Las
bases tipo y el formulario de bases
Son otras de las medidas anticorrupción. Las bases de
licitación consisten en el pliego de condiciones técnicas y administrativas que
se encuentra avalado por la autoridad competente y, por esta razón, son las que se utilizarán.
También existen las bases tipo, un modelo que se ajusta a
todos los requerimientos
administrativos legales de la ley y el reglamento, para que se le agreguen las exigencias técnicas
cuando se necesite un bien o servicio concretos. De
acuerdo con el dictamen, la Dirección de Compras y Contratación Pública puede
elaborar bases tipo para uso de los órganos de la Administración del Estado,
pues dentro de sus funciones está la de orientarlos y asesorarlos (ley Nº
19.886, artículo 30, letra a). Tales documentos vienen a toma de razón por la
Contraloría (resolución Nº 7, 2019, artículo 12.14) y, en consecuencia,
entregan la certeza de que cumplen todos los requisitos administrativos.
Considerando que la norma define las bases como aquellas
aprobadas por la autoridad competente, no procede que se utilicen bases tipo de
otros servicios, salvo las elaboradas por ChileCompra (dictamen Nº E277472,
2022). En cuanto a su obligatoriedad, esta viene dada por que las contrataciones regidas
por la ley
Nº 19.886 se ajustarán en las normas y principios de este cuerpo legal y del
derecho público, aquí se encuentran los principios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, control, probidad, transparencia y
publicidad administrativa (ley Nº 19.886, artículo 1º).
No obstante haber aprobado el control de la toma de razón,
en algunos casos las bases tipo requerirán de un análisis técnico-económico sobre los
bienes y servicios que se pretende adquirir —en los términos del artículo 13
ter del reglamento—, a fin de cumplir
con los principios de eficacia y eficiencia en la
contratación. Por ello, previamente al llamado, si el
contrato es superior a 5.000 UTM o es de aquellos considerados dificultosos,
será preciso efectuar el referido estudio (dictamen Nº
E29458, 2020).
2.6.
La
obligatoriedad de
programas
de integridad y compliance
En relación con ellos, la Contraloría determinó que deben
cumplirse todas las normas de integridad establecidas en los incisos primero y
sexto del artículo 4º de la ley Nº 19.886,
en el artículo 8º de la ley Nº 20.393
y en la letra d) del artículo 26 del decreto ley Nº 211, de
1973 (dictamen E370752, 2023).
Por su parte,
las bases de licitación de ChileCompra —precursoras del pacto de
integridad— establecen que el oferente no podrá prometer, considerar, ni intentar conceder sobornos, regalos, premios o dádivas durante el
proceso de contratación y la ejecución contractual. Por lo
tanto, estos pactos obligan al proveedor a cumplir
con los criterios de integridad e informar de los mismos a quienes trabajan para él, pues
serán ellos los que prestarán el servicio o entregarán los bienes.
Es preciso que, dentro de los criterios de evaluación, se
contemple que los oferentes cuenten con un programa de
integridad (dictamen E370752, 2023). Como este tema de los pactos de integridad
es un poco extraño, lo aclararé con un ejemplo: un organismo público compró
pasajes en una línea aérea, donde los encargados de ventas ofrecieron una
fiesta a los funcionarios de la institución, debido a que desconocían los
programas de integridad y el pacto de integridad. Aquello genera la
interrogante de cómo realizar la baja de la información y de este programa de
integridad a los individuos que trabajan directamente en la entrega del
servicio prestado a los órganos de la Administración.
La idea principal de este dictamen es producir una acción en
los servidores públicos, para accionar un movimiento
anticorrupción, con la finalidad de que esto no solo sea una lista de
comprobación de lo que deben o no cumplir, o una declaración del proveedor que diga que cumple con los pactos de integridad con los trabajadores. El propósito es que los trabajadores conozcan
que ese proveedor
cuenta con programas de integridad.
El actuar de la Administración del Estado y las compras públicas
José Luis Lara Arroyo2
Hay una razón histórica, de carácter geográfico sobre por
qué la Contraloría está mirando al palacio La Moneda, ese
centro neurálgico de la Administración, donde se toman las grandes decisiones
y, en definitiva, donde está el máximo jerarca, de acuerdo con la Constitución,
que es el presidente de la república. Por tanto, esa fotografía refleja esa
tradición republicana que debiera esclarecer lo que
comentaremos a continuación.
Curiosamente, hoy estamos convocados un día 18 de agosto,
Día de la Solidaridad; todo lo contrario es la probidad,
porque en ella hay es egoísmo. Además, hoy se conmemoran los 71 años del
fallecimiento de san Alberto Hurtado. Por lo tanto, es una fecha importante,
pues ¿qué más distinto a la probidad que la corrupción? o
¿qué tema es más diferente de la solidaridad que la
corrupción?
Dicho eso, los órganos de la Administración del Estado —una
municipalidad, un ministerio, un servicio público, entre otros— tienen una
finalidad inmediata que se relaciona con la satisfacción de las necesidades públicas
establecidas en la ley, con miras al bien común (Constitución, artículo 1º,
inciso cuarto) y, para ello, disponen de una tremenda
herramienta que es la potestad
pública, que es la
condición de existencia operativa de los órganos de la
Administración.
Para cumplir dicha finalidad, deben ajustarse a la
juridicidad y a la transparencia, creando un ecosistema que favorezca el
control de todo el sistema de control que tiene la Administración
en Chile, donde uno de sus pilares fundamentales es la Contraloría General. Estos órganos del Estado actúan
unilateralmente, a través de decisiones formales (ley Nº 19.880, artículo 3º),
así como también de una actividad jurídica bilateral que es la figura de los
contratos.
Estos se pueden manifestar mediante convenios y, respecto de
terceros, con la figura del contrato propiamente tal o de los bullados
convenios de transferencia o transferencias de capital,
que tantos dolores de cabeza han generado.
2 Profesor de Derecho
Administrativo y director
del Diplomado en Contratación Pública
de la Pontificia Universidad Católica de Chile.
1.
Escenario actual
En ese orden de situaciones, se advierte un escenario. Si se
revisan ciertos hitos que
han sucedido en nuestro país durante los últimos años, se encuentra
un primer hito, que viene dado por la aprobación de
la ley Nº 19.886, cuyos 20 años se están conmemorando por estos días.
En 2020 la Fiscalía Nacional Económica hizo un levantamiento
de datos a través del Portal Mercado Público
e identificó ciertas prácticas que pudiesen ser
introductorias de colusión o de malas prácticas, por ejemplo, el abuso del
trato directo, que además afecta a otros principios de la contratación pública.
Dicha investigación sirvió de insumo primordial para el proyecto de ley sobre modernización de las compras
públicas, el cual está hoy en el último trámite constitucional. Por lo tanto, se
espera contar con una ley de compras que fortalezca el control y la probidad.
Cabe señalar que, durante la tramitación, la Contraloría asumió un rol
importante.
Algunos cambios se avizoran positivos. Todo esto viene como
un bálsamo que nos tiene bastante expectantes, pese a la
fatiga que nos ha ido generando
el proceso constituyente. Este cambio constitucional
seguramente traerá aparejadas modificaciones para
robustecer el rol de la Contraloría y el control mismo.
Todo lo que pasa hoy va a influir en el texto final que se
someta a plebiscito ratificatorio el 17 de diciembre de
este año. Es complejo denominar el escenario actual, pero es un hecho que hoy
nos encontramos frente al «caso convenios», que ha provocado una serie de
consecuencias en el orden político y ciudadano, poniendo en tela de juicio
todas las transferencias de capital a organismos de la sociedad
civil que no persiguen fines
de lucro.
Aquello genera una reacción, que se va a tener que estar
revisando, referida a la comisión, convocada por el presidente de la república,
para la regulación entre instituciones privadas sin fines de lucro y el Estado.
El normar dichos vínculos surge para las transferencias mencionadas, junto a los procesos
penales en curso, la investigación de la Contraloría, entre otros. Esto salpica el
ambiente de la contratación pública.
Entonces, llegamos al dictamen Nº E370752,
de 2023, y ya nos encontramos con una reacción del Ministerio de Hacienda: el instructivo
Nº 20, de 2023, que remite al Nº 4,
el que establece algunos aspectos interesantes en materia de exigencia de garantías. En este último
se bajan los umbrales de la ley Nº 19.886,
se recalca el tema de la
rendición de cuentas, que de una vez por todas usemos el sistema electrónico de la Contraloría General, para registrar
la antigüedad y exigir una
experiencia mínima —obligación de registrarse
bajo el catastro que establece la ley Nº 19.862—.
Así, en definitiva, se favorece el control y la prohibición de fraccionamiento de la compra, además de la revisión de los objetos sociales,
o sea, buenas prácticas. Todo ese tipo de pronunciamientos e instructivos,
obviamente, son bienvenidos.
2.
Marco normativo
El marco normativo, que ya se expuso, supone que hay un caso
que da bastante que hablar, pero debería
decir que no hay una ley general de contratación pública, eso es importante. A
diferencia del caso español y de otros ordenamientos, nuestro legislador optó
por un modelo particular, es decir, regular cada una de las tipologías contractuales, sin perjuicio de ciertas
disposiciones de carácter general que, de alguna manera, norman la asignación
de bienes por parte del Estado y de los contratos del Estado. Allí se encuentra
el artículo 9º de la ley Nº 18.575 —que fue una incorporación de la ley Nº 19.653
durante 1999—, el cual consagra la regla general de la concursabilidad, la
licitación pública y una serie de
principios en materia de estricta a sujeción a las bases —igualdad entre los
oferentes, libre concurrencia y la propia concursabilidad—.
Por su parte, la Ley de Presupuestos y sus glosas son un
gran abanico, porque las leyes
cambian, se van modificando, incluso
hemos tenido el caso
en que se ha olvidado alguna glosa, lo que genera un dolor de cabeza; ahí debe comenzar a interpretar la Contraloría General.
Ciertamente, toda la jurisprudencia
administrativa de este órgano de fiscalización, que es de larga data, es muy
anterior a la ley Nº 19.886 y, de alguna manera, ha ido compilando estas materias, a propósito de la prevención de la corrupción en el dictamen Nº E370752,
de 2023. Hay muchas cosas que no debieran sorprendernos; hay algunos énfasis a propósito del flagelo de la corrupción que van
mutando. También la jurisprudencia judicial
se ha desarrollado en este aspecto, sumada a
la del Tribunal Constitucional a propósito de las inhabilidades para contratar contempladas
en el artículo 4º. Finalmente, llegamos a la directiva de ChileCompra, que
asumió un rol importante en estas materias, avanzando en la línea de dar un
carácter vinculante a esos pronunciamientos.
3.
La contratación pública
La contratación y las compras públicas son ejemplos de
buenas políticas públicas. Los hay también de malas
políticas públicas, que ha costado mucho implementar como el Transantiago, que
todavía genera dolores de cabeza. En cambio, la compra
pública ha sido tan buena política pública que se ha exportado, pero no por eso deja de estar expuesta al flagelo de la corrupción.
Habitualmente, la corrupción va de la mano de transferencias
del sector público al sector privado, hay montos relevantes. No obstante,
existe una percepción de que en la
compra pública hay riesgo de corrupción y se cometen actos corruptos. Por lo tanto, se deben cuidar los sistemas
y, por eso, celebrar todas las medidas que se vayan a implementar, mientras no
obstruyan el normal funcionamiento de
los servicios
La contratación pública permite y es virtuosa en
compatibilizar intereses distintos, como el del privado
que busca hacer un negocio y el del Estado que procura satisfacer necesidades
públicas. Hay asimetrías posicionales, puesto que el Estado goza de potestad
exorbitante frente al particular, eso lo distingue de la
contratación clásica o la contratación civil y, por la misma razón, dado que
hay necesidades superiores y necesidades de interés general, el Estado debe
promover la concursabilidad y la licitación pública, porque está comprobado que, en ambientes de contención
competitiva, las condiciones de contratación son más ventajosas.
Esto es importante, pues si bien sigue el régimen de derecho público,
no excluye al derecho privado. Lo curioso es que el
ámbito del derecho privado es extremadamente amplio, en especial en lo que
respecta a la ejecución del contrato. Y es ahí donde hay un tema pendiente, por eso celebro
algunas medidas que se proponen, porque nos hemos
ocupado particularmente de la etapa precontractual. En cambio, en la etapa de
ejecución de contrato, hay un tremendo forado y un desconocimiento que saltó a
la luz a propósito del «caso convenios», ya que son acuerdos que están en
ejecución. No reventó a propósito de las asignaciones directas, sino a raíz de
cómo se están ejecutando; esto es consecuencia de no disponer de una ley
general de contratación pública y ni de una ley general de transferencias de
capital, lo cual considero grave.
Pese a ello, hay un interés regulatorio por los sistemas de
selección, pero se ha descuidado, de alguna manera, la
ejecución del contrato. Hay temas sumamente relevantes en
relación con la modificación de los contratos, toda la conflictividad que ha
surgido por circunstancias imprevistas, tales como el COVID-19, crisis,
catástrofes naturales, etcétera. Esto convoca a ver si la solución que propone
el derecho privado es adecuada o no y pareciera que no lo
es. Por ende, ¿qué pasa con la interpretación de los contratos? Estamos más o
menos de acuerdo o conformes en recurrir a las normas del Código Civil, pero a veces
tratamos de aplicarlas un poco a la fuerza, por la naturaleza misma de estos
instrumentos.
¿Qué pasa con la sanción de multa? hay distintas tesis, para
la Contraloría es de naturaleza contractual por normas de la cláusula penal; se
puede tener una tesis distinta, pero ahí ya hay algún grado de discusión.
Hoy tenemos una situación crítica, porque los conflictos que
se generan en la ejecución de los contratos administrativos y la compra pública
terminan desembocando en la justicia ordinaria, ya que el Tribunal de Contratación carece de competencia. La verdad es que se puede pedir el remedio:
el concurso de la Contraloría
General, pero esta tiene una restricción significativa: los asuntos de naturaleza
litigiosa (ley Nº 10.336, artículo 6º, inciso tercero). Si se trata de abogar
por la probidad, la Contraloría puede entrar, dado que ha construido una tesis
de intervención bastante adecuada; no obstante, si se trata de otros casos, tiene el límite de la naturaleza litigiosa.
4. Comentarios al pronunciamiento de Contraloría
A continuación, comentaré el dictamen E370752, de 2023, de
la Contraloría, que sistematiza su
jurisprudencia para robustecer y
profundizar la
integridad y probidad en las compras
públicas. Ello, por la importancia que el contralor general
da al buen uso de los recursos públicos. En este sentido, se promueve el uso
del portal de la Dirección de Compras y Contratación Pública para la gestión de
contratos, por su tradición, su modernidad y el ecosistema de transparencia y publicidad que ha
generado.
A propósito de la ejecución de los contratos, un tema
interesante es el comportamiento contractual de los
proveedores. Considero que genera un ranking, pero tiene que ser completo y es necesario trabajar un poco más para
incorporar todas las variables, toda vez que si todos los proveedores ocupan
las primeras posiciones de la clasificación, la posibilidad de discernir es muy
baja.
En esta línea, está el «Manual de procedimientos de
adquisiciones» que sugiere diferenciar funciones en las
unidades, lo que es correcto, ya que evita el prejuzgamiento
y los sesgos, y permite disociar ciertos roles para asegurar una debida
independencia y prevenir conflictos de interés.
También existen los planes anuales de compras, para los que
se debe fundamentar su no cumplimiento, que es una norma
que viene desde el texto original de la ley Nº 19.886.
Ese artículo de los manuales
de compra y de los planes anuales de compras ha costado implementarlo, debido a que se relaciona
con el hecho de favorecer un ciclo de ejecución presupuestaria que no suponga un
obstáculo al concurso público.
Habitualmente, se encuentran servicios en los que se produce
una fiebre por ejecutar presupuesto el último trimestre del año, donde se
avanza con el trato directo y se sigue
con ello. Por lo tanto, lo que debiera ocurrir es que se establezca una adecuada
planificación de la compra, de manera de no tener que acelerar la última parte del año, porque está
comprobado que en la licitación pública se obtienen mejores condiciones o,
incluso, en el convenio marco, que es la regla que precede la licitación
pública, ya que implica en sí mismo una licitación.
5. Perfeccionamiento orgánico e institucional
En cuanto al perfeccionamiento orgánico e institucional, las
bases tipo son un tema relevante, porque el pronunciamiento de la Contraloría
promueve su uso, que, de alguna manera,
avanza hacia la obligatoriedad. Aquellas bases favorecen una compra más ágil,
aunque eventualmente un servicio público también podría trabajar con sus
propios pliegos de condiciones, lo que no implica que incurra en gastos de asesorías previas o que se
exponga el riesgo de que aparezca el proveedor redactándole las bases; eso no
puede ocurrir.
Cabe señalar que se genera una complicación
respecto a la obligatoriedad de los programas de integridad y de la compliance
por parte de los proveedores. Este es
un problema central, porque se ha enfocado bastante en la capacitación y en la
formación de los funcionarios. Está bien que la Contraloría lo haga, creo que
eso es correcto. Pese a ello, está rezagado, se ha omitido capacitar al
privado, ese es un eslabón que no se ha logrado abordar y que se ha estado
trabajando a partir del cambio
legislativo y del garrote, a través de la ley Nº 20.393 y la ley Nº 21.595 —de
reciente publicación—. De ello se han ocupado las grandes compañías, sociedades
anónimas y empresas.
Realmente, me preocupan la pequeña y mediana
empresa, que son el eslabón al que, mayormente, apunta la compra pública. Esta
última mueve alrededor de US$ 15.000.000.000 —ese es más o menos el estimado de
2023— y un porcentaje importante, por de pronto, muy superior al 50 % - 60 % apunta a la pyme.
Entonces, queda la duda sobre qué está pasando y cómo vamos a implementar
esto, por ejemplo, mediante pactos de integridad. Sin
embargo, hay gente que ni siquiera sabe lo que es un pacto de integridad,
siendo que es deseable que, en una sociedad, todos seamos íntegros. En
consecuencia, hay que abogar por la probidad general y no solo por la
administrativa, la pública, la del legislador, la de los jueces o la privada.
Por esa razón, debiéramos comenzar a trabajarlo desde los
colegios, si es tan simple como como «oiga, no mienta,
no engañe, no robe». Así, finalmente se termina reduciendo
a que cuando usted advierta que su interés individual está desplazando al interés general: ¡preocúpese!, ¡deténgase!,
¿qué está haciendo ahí?,
¡se está involucrando en una condición de riesgo!, ¡su
conducta puede ser típica de un delito y hoy estas cosas se
persiguen! En consecuencia, allí se visualiza
la importancia del fortalecimiento institucional y cómo trabaja la
Contraloría en coordinación con la Dirección de Compras y Contratación Pública,
el Servicio de Registro Civil e
Identificación, el Ministerio Público, los tribunales, la Fiscalía Nacional
Económica, entre otros, creando un ecosistema bastante virtuoso.
6.
Conclusión
Es necesario profundizar en la integridad, la probidad y la
transparencia en la contratación pública, pues es un modelo que ha funcionado
bastante bien, con tasas de reclamos acotadas en comparación con otros. Eso no
elimina el hecho de que está muy expuesto a la corrupción y las malas
prácticas; por ende, no podemos trepidar en invertir recursos y tiempo en
identificar y enfrentar estas infracciones a la probidad. Hay que fortalecer el
control y ser decidido en ello.
A propósito del control, hay algo interesante en torno a los
municipios. En estos conflictos, no hay
colores políticos, tanto los partidos de extrema izquierda como los de extrema derecha han tenido
problemas. Ante estos, la Contraloría debiera tomar razón, al menos, de los
actos que impliquen transferencias de bienes y compras públicas. Asimismo,
cuando fui invitado por la Comisión Experta y el Consejo Constitucional durante
la redacción del proyecto constitucional de 2023, planteé la necesidad de
someter a toma de razón, al menos, los actos principales que impliquen
transferencias de capital por parte de los municipios. Por otra parte, el
control debe ser oportuno y aunque es un tema que Contraloría permanentemente
está trabajando, la corrupción muta, incluso lo ha dicho el propio contralor
general en distintas sedes: «la corrupción es cada vez más difícil de
identificar».
Antiguamente, la corrupción se escribía en los contratos, en
la servilleta de una cafetería de la esquina; entonces se
ponían de acuerdo los oferentes para formular un determinado precio. Hoy es tácita e, incluso, se está trabajando
en otros sistemas, es una suerte de corrupción a través de
mecanismos de inteligencia artificial. Y sé que la
Contraloría, a través de sistemas de screaming3 y otros, está tratando de
identificarla, pero es un virus que va mutando y cada vez
es más difícil de pesquisar.
Como asignatura pendiente en nuestro país, hay que avanzar
en la integridad con los actores del mundo privado. Es preciso trabajar estos temas
dentro del sistema educacional y de las empresas; de lo contrario, se está dejando
una pieza que incentiva a superponer el interés
individual.
Preguntas del público
1. ¿Cómo ve el dictamen estos programas de conflanza?, ¿cómo se pensó? o
¿cómo se podrían
incorporar estos criterios de evaluación en las bases? En un proceso de licitación que tiene bases,
¿cómo se incorporan en la práctica?
Responde Andrea Ibarra Rivas: estos programas de compliance
son muy parecidos a las exigencias
de criterios de evaluación de convenios colectivos en los servicios habituales, entonces, al ser parecidos, debiese
ser de esa manera como se compruebe si tiene o no tiene un sistema de
integridad con planes. Principalmente se mira la ejecución contractual cuando las
cláusulas de integridad se
transgreden; por lo general, en las mismas bases de licitación se contempla como una causal de término
anticipado, por lo tanto, debiese ser parte de la ejecución contractual revisar
constantemente la contraparte técnica, si estos programas se están cumpliendo o
se cumplieron conforme a la evaluación que se realizó. Dependerá de que la
contraparte técnica verifique si se están cumpliendo.
2. ¿Cómo ves estos programas de compliance? Me
parece que las empresas grandes los tienen incorporados, pero las más pequeñas
encuentran esto algo novedoso
Responde José Luis Lara Arroyo: considero que es una
tremenda novedad el pronunciamiento de la Contraloría; es ambicioso, porque los
programas de compliance tienen costos asociados. A propósito de la ley Nº
20.393, las empresas grandes hace bastante tiempo ya los tenían incorporados y
les van sumando especies de parches; hacen compliance en libre
competencia, relaciones con el Estado, temas
penales, entre otros. Sin embargo, lo interesante de la compliance es que
supone poner atención en todos los miembros de una determinada organización,
porque tú no puedes apuntar solo, porque sería fácil incorporar dos, tres o
cuatro preguntas en la certificación que hace ChileCompra a los operadores de
la plataforma, pero hay que llegar con estos temas desde el portero hasta el directorio.
3 Nota del editor:
el screaming es un rastreador hecho para analizar
metadatos, enlaces o redirecciones
para realizar autorías.
Con la mediana, pequeña y microempresa será un desafío
importante, ya que tendrán que implementar los matices y con la gradualidad
correspondientes. Además, estoy de acuerdo en que se incorpore
como un factor de evaluación y no
como un criterio para presentar oferta, para que no se transforme en una
barrera de entrada y afecte la libre concurrencia. No obstante, también se debe
tener cuidado con los factores de evaluación, porque si el factor de evaluación es muy relevante y la puja es tan
ajustada, deviene en una afectación a la libre concurrencia. Entonces, allí
resulta significativo todo el acompañamiento que puedan hacer en conjunto la Contraloría
y la Dirección de Compras y Contratación Pública.
En esto, hay harto trabajo e imagino que las universidades
cada vez reciben más estudiantes con interés en esta área. Por lo tanto, se van
a tener que continuar focalizando las capacitaciones en estos temas
3. ¿Cómo
piensan que esto se puede
materializar cuando el proveedor es una
persona natural o
una persona jurídica individual? ¿cómo se puede prever en las bases? ¿cómo se
puede después comprobar que se dio cumplimiento a esto?
Responde Andrea Ibarra Rivas: este
criterio de evaluación, si es solo una persona natural, se relaciona con el
grado de cumplimiento de todas las declaraciones de integridad y, además, con estos pactos de integridad, queda
como ejemplo que incorpora las bases de la Dirección de Compras y Contratación
Pública. Entonces, cuando uno suscribe el contrato que viene después de estas
bases de licitación, el pacto de
integridad está incluido en los contratos. Por tanto, suscribo a ese pacto de
integridad y mi incumplimiento cargará responsabilidad como proveedor.
Responde José Luis Lara Arroyo: hay dos
formas de enfocar cómo hacemos la bajada.
Una es haciendo un cumplimiento formal con el pacto de integridad y la declaración jurada que se firman en
las licitaciones. Pero preocupa el cumplimiento de fondo y, probablemente, se tendrá
que decidir cómo se acredita, cómo se obtiene alguna certificación. Lo último con
las personas naturales va a ser más difícil,
porque, por ejemplo,
si se requiere que el pequeño artesano que participa en una compra ágil
se acredite, va a tener que realizarse todo ese trabajo de agilización, que es lo
que ha hecho ChileCompra con ChileProveedores,
o sea, vamos a inventar una suerte de Chile íntegro, en el que se va a
tener que establecer algún sistema para poder acreditar. Por tanto, dependerá
de cómo se va a implementar; se podría aplicar con estos pactos y se puede ir
añadiendo la declaración jurada; para que esto tenga un efecto, se tendrá que
incorporar otro tipo de certificación de fondo más.
4. ¿Qué pasa con los tratos directos?, ¿cómo se incorpora
si no se tiene bases en los tratos directos?
Responde José Luis Lara Arroyo: se tienen términos de
referencia, si es que los hay en los tratos directos, aunque probablemente en
ellos se tendrá que tomar una decisión similar, es decir,
algún tipo de acreditación, que puede ser una capacitación o un e-learning. No
obstante, tampoco esto debe significar una mayor carga para
el proveedor, para que este lo lleve a costo y así se incrementen los gastos del Estado.
Entonces, deberá existir algún sistema, ya sea de la propia Dirección de Compras y Contratación Pública
u otra entidad que entregue
herramientas y logre certificar, a
través de una evaluación. Eso, evitando ser demasiado gravoso, con detención en el caso de los proveedores que son unipersonales, son
micro o
pequeñas empresas, porque tampoco puede significar un obstáculo para celebrar
contratos con el Estado.
Responde Andrea Ibarra Rivas: en las compras ágiles
—una especie de trato
directo más rápido—, el Estado debe verificar si se cuenta
o no con programas de integridad. Además,
los órganos de la Administración comprueban el cumplimiento
de los pactos o criterios de compliance y si el proveedor estuviere
afectado por inhabilidades. No creo que sea más que eso, porque la exigencia es
la misma, sea que se trate de un trato directo o de una licitación.
Entonces, en la solicitud de cotización se puede definir esa
compliance o ese programa de integridad, al igual que se requiere que el
proveedor sea hábil para contratar con los órganos
de la Administración.
5. Respecto a las bases tipo, hay varias preguntas
e inquietudes, en específlco con la obligatoriedad de las bases tipo, ¿qué
pasa si las bases tipo no cumplen con los requerimientos que la Administración
necesita para el servicio?
Responde Andrea Ibarra Rivas: es un pronunciamiento que hace
esta interpretación perentoria para la Administración del
Estado, por lo tanto, las bases tipo de ChileCompra hoy
son obligatorias. Ahora bien, si esas bases tipo dan certeza de sus cláusulas
administrativas —principalmente porque están tomadas de razón—, quienes quieran o deban utilizarlas solo tendrán que agregar la parte técnica a las mismas, esto porque
ya se ha revisado la legalidad de las cláusulas administrativas que contemplan
estas bases tipo y son forzosas para la Administración del Estado.
Lo que puede pasar es que no se ajusten a mis necesidades y
ahí cada servicio podrá fundamentar que tales bases tipo no corresponden, no
resultan aplicables o no satisfacen mi necesidad. Ese debería ser el fundamento
para autorizar en
mi servicio: que las bases tipo no se ajustan a mi
requerimiento y, por dicha razón, debo recurrir a mis
propias bases de licitación que sí lo hacen.
Responde José Luis Lara Arroyo: la
verdad es que las bases tipo llevan bastantes años en la Contraloría, a través
de la División de Infraestructura y Regulación, y han avanzado bastante en
materia de obras públicas. Esta modalidad de bases tiene varias bondades, en el
sentido de que no va a toma de razón, agiliza, no tiene excusa, etcétera.
Por lo tanto, al estar contemplado en un dictamen de la
Contraloría, se trata de un acto administrativo que goza de una presunción de legalidad.
Efectivamente, los dictámenes son vinculantes, es decir,
se tienen que acatar. Aunque, probablemente va a ocurrir
que la Administración activa va a deambular hasta el punto en que se ajuste a
esas bases tipo. Allí se producirá un juego complejo, incluso
para la Contraloría.
Desde mi punto de vista, las bases tipo no deberían ser
obligatorias, sino que deben hacerse por convicción, pero
ya se tiene en un dictamen. Entonces, al estar contemplado
en un dictamen, estos deben acatarse. Aunque, tampoco es descartable que ese
dictamen sea revisable, por ejemplo, por los tribunales de justicia, entes que
pueden decidir otra cosa. No obstante, por el momento, hay un dictamen que se tiene que
acatar, salvo que, ante los ejercicios de la potestad dictaminante, un servicio
exponga que no se dan los presupuestos concretos para ese
tipo de adquisición.
6. ¿Cómo ves el impacto de las bases tipo
en la conflanza de la ciudadanía en las compras públicas? Porque al inicio se
muestra una encuesta en que la ciudadanía desconfía mucho de las compras públicas y de cómo se
gestionan
Responde José Luis Lara Arroyo: todo lo que dé certeza es
mirado con buenos ojos por parte de la ciudadanía y por los proveedores. Para
los últimos, su gran problema es la
inseguridad o el temor de que la Administración vaya a incorporar alguna estipulación que implique algún riesgo de que la licitación esté orientada.
Responde Andrea Ibarra Rivas: las bases tipo dan confianza,
toda vez que los proveedores están familiarizados con las
bases tipo de ChileCompra y sus cláusulas, la geografía
que ellas tienen y que son bases tomadas de razón; todo eso otorga la certeza
de que así actuará la Administración, conforme a la norma. No debiese ocurrir que se encuentren bases de licitación
desordenadas o difíciles de entender
en su parte administrativa, pues las bases tipo tienen estipulaciones muy
claras y en un orden coherente, toda vez que fueron autorizadas por la toma de
razón de la Contraloría, que acredita que cumplieron al menos con los requerimientos
mínimos.
Responde José Luis Lara Arroyo: además, hay que avanzar
hacia la automatización: toda la tecnología e inteligencia
artificial permite tener plantillas a
las que agregar o restar ciertas estipulaciones dependiendo del tipo de contrato. Tal vez sería el mundo ideal, en un
proceso de transformación digital completo, que existieran esos comandos y que
se logre tener bases tipo y estipulaciones tipo, que se modificaran según el
tipo de contrato, así no sería necesario ponerse creativos, ya que la
creatividad e innovación también implican riesgo.
Responde Andrea Ibarra Rivas: creo que no alcancé a
señalarlo, pero este dictamen habla de las bases tipo y los formularios de bases que ya eran obligatorios
para las personas que trabajan con las bases de ChileCompra, que las L1 son las que ya están operativamente en el sistema, por lo
tanto, es obligatorio trabajar en ese formulario.
Responde José Luis Lara Arroyo: se debe mencionar que, en el
ejercicio privado, ya está ocurriendo, con todo el blockchain, la
automatización en el ejercicio de la profesión de abogado, en el modo como se
pactan y gozan los contratos, entre otros. Estamos avanzando hacia allá. Hoy
los contratos se firman digitalmente, existe la FEA, que es la firma electrónica avanzada, de la cual muchos
deben tener una noción; antes eso era impensado, la gente se juntaba varias horas para establecer un contrato. Sin
embargo, ahora esto debería ser bastante más ágil.
7. Andrea, en el dictamen se maniflesta
que es necesario tener personas que dependan de distintas unidades cuando se interviene
en estos procesos de licitación,
¿puedes ahondar un poco más sobre eso?
Responde Andrea Ibarra Rivas: el dictamen habla de
delimitación de funciones, por ende, no es que se deba
modificar todo el organigrama del servicio para evitar que todos los actos que
implica una contratación pública lleguen a un mismo jefe,
porque al final es el jefe de servicio —o en quien este delegue— el que autoriza la
contratación. Lo importante es que, en las distintas etapas de la contratación,
existan diversos equipos o personas, por ejemplo, quien formule el requerimiento debe ser diferente de aquel que vea la
planificación presupuestaria, de
quien integre la comisión evaluadora o del responsable de elaborar las bases de
licitación. Esto porque así lo exige el reglamento (decreto 250, 2004, artículo
12 bis) y hace que se generen controles o revisiones cruzadas; la idea de todas
estas medidas es prevenir la corrupción.
8. ¿Es suflciente que sean jefes de
departamento distinto o también pueden o deben ser jefes de otras divisiones?,
es decir, ¿puede ser el mismo superior jerárquico o deben ser diferentes
divisiones?
Responde Andrea Ibarra Rivas: pueden ser distintas
jefaturas, de diferentes departamentos, lo que se dijo con anterioridad era un
ejemplo. Para ilustrar, distintos jefes de división o de
departamento, los que tengan a cargo personas
que participan en distintas etapas de contratación. Siempre
en la medida de lo posible.
9. Se mencionó que se debe ir informando del cumplimiento
del plan anual de compras. ¿Qué pasa si ese plan no se
puede cumplir como se programó originalmente? Sobre esos informes de cumplimiento, ¿qué deben contener?,
¿existe algún requisito mínimo o alguna periodicidad establecida?
Responde Andrea Ibarra Rivas: no señalamos periodicidad,
sino que la idea o el fin de esto es que exista un responsable que monitoree el
cumplimiento del plan de compras, porque, como lo adelantaba el profesor José
Luis Lara Arroyo, la intención del plan es que se cumpla durante el año y no
que a finales de este se gasten los recursos en cualquier otro trato directo
para ejecutar el presupuesto. Esto se vincula con la fragmentación de las
contrataciones, también porque si bien hay una programación que seguir, pueden
existir eventualidades que no estaban consideradas en el plan original, de
manera que alguien debe hacerse responsable de la
planificación por el buen uso de los recursos públicos y justificar
los cambios a través de un informe que debe estar en el sistema de información
de contratación pública, principalmente en gestión de contratos.
Lo primordial es que haya un responsable de informar, pues
es necesario monitorear y enviar un informe periódico en
el que se revise el cumplimiento, pues este plan de
compras es obligatorio, considerando que es parte de las exigencias
para los órganos de la Administración cuando generan o planifican sus compras.
Responde José Luis Lara Arroyo: el plan anual de compras es una exigencia normativa,
las instituciones lo deben tener. Es más, la página de ChileCompra tiene
identificado un repositorio de planes anuales de compras.
Además, es importante por el tema del escrutinio y el
control, donde la transparencia es sumamente
bienvenida, sobre todo de la manera más visible y posible, porque encontrar estos documentos cuesta bastante a
veces. Por lo tanto, es una buena medida de orden, es organizar las cosas. Por
ejemplo, como lo que pasa en la casa, se tiene el presupuesto, el cual se
organiza en una tabla de Excel, para saber cuánto se gasta, cuáles son los ingresos,
egresos, entre otros, de modo de organizar las compras.
10. ¿Cuáles son las ventajas de tener y cumplir este plan anual de compras?
Responde José Luis Lara Arroyo: las ventajas son que, al
planificar adecuadamente una compra, los
recursos se pueden gestionar de mejor manera dentro del servicio, debido a que
existe la posibilidad de formular consultas al mercado, se puede preparar una
mejor adquisición, logrando mejores precios, más competitivos y, a la vez,
mejor calidad de los servicios. Ello, sin incurrir en
un abuso de la licitación privada o del trato directo, el
cual incrementa la matriz de riesgo llevada por la Contraloría General. Cabe
señalar que, si un servicio se llena de tratos directos es un indicio de que
algo raro está ocurriendo, el cual, si no es corrupción, al menos, es una mala gestión.
Referencias
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•
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General de la República. https://www.contraloria. cl/portalweb/web/estrategia-nacional-anticorrupcion
•
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Normativa
•
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•
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•
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•
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•
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•
Ministerio de Hacienda (1964). Decreto Nº 2.421,
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la Contraloría General de la República: ley Nº 10.336. Diario Oficial de la República de Chile, 10 de julio de 1964.
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Oficial de la República de Chile, 24 de septiembre de 2004.
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•
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Nº 375, de 2006, promulga la Convención de las
Naciones Unidas contra la Corrupción, adoptada el 31 de
octubre de 2003, en Nueva York, Estados Unidos. Diario
Oficial de la República de Chile, 30 de enero de 2007. https://bcn.cl/2fl7r
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sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile. Diario
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Jurisprudencia
Contraloría General de la República, dictámenes:
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Nº
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Nº
E29458 (2020).
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Nº E277472 (2022).
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Nº E370752 (2023).