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PROTECCIÓN DE HUMEDALES URBANOS
PROTECTION OF URBAN WETLANDS
María Francisca del Fierro Veszpremy1
Resumen
Este artículo destaca la importancia de los humedales y la relación entre la urbanización y la pérdida de biodiversidad en estos ecosistemas, especialmente en países como Chile, donde solo un pequeño porcentaje de los humedales está protegido. Se reconoce la preocupación y los esfuerzos legislativos para proteger los humedales urbanos, como lo evidencia la dictación de ley Nº 21.202 y su reglamento. El texto también resalta los principales desafíos de implementación que enfrenta esta normativa, como la falta de ordenanzas municipales y la judicialización de las declaraciones de humedales urbanos, utilizando como ejemplo la situación de la región Metropolitana de Santiago.
Palabras clave: humedales – humedales urbanos
Abstract
This article highlights the importance of wetlands and the relationship between urbanization and the loss of biodiversity in these ecosystems, especially in countries like Chile, where a small percentage of wetlands are protected. The concern and legislative efforts to protect urban wetlands are highlighted, as evidenced by the issuance of law 21,202 and its regulations. The text also underscores implementation challenges, such as the lack of municipal regulations and the judicialization of urban wetland declarations, using the situation of the Santiago Metropolitan Region as an example.
Keywords: wetlands – urban wetlands
1 Abogada de la Universidad Diego Portales, máster en Derecho y Política Ambiental de la University College London.
La urbanización, como fenómeno creciente en las principales urbes latinoamericanas, plantea, en el caso de Chile, un desafío formidable para la preservación de valiosos ecosistemas. La correlación espacial entre los patrones de crecimiento urbano, la accesibilidad a espacios verdes y la disminución de la biodiversidad en los humedales subraya la necesidad apremiante de protección. Dentro de este escenario, la ley Nº 21.202, sobre protección de humedales urbanos, adquiere un rol fundamental. Sin embargo, su implementación enfrenta diversos obstáculos, caracterizados por la ausencia de ordenanzas municipales y por un alto nivel de judicialización de las declaraciones de humedales urbanos. A continuación, se analizan estos desafíos utilizando como ejemplo la situación de la región Metropolitana de Santiago.
Generalmente se identifica a los humedales como áreas que se inundan temporalmente. Sin embargo, este término es utilizado para referirse a una amplia variedad de hábitats que pueden ser tanto interiores, como costeros y marinos, y que reúnen ciertas características. «Todos los humedales comparten una propiedad primordial, el agua, que juega un rol fundamental en el ecosistema, en la determinación de la estructura y las funciones ecológicas de este» (Centro de Ecología Aplicada, 2006: 4).
Estas áreas naturalmente ricas en agua se encuentran mayoritariamente a lo largo de ríos y deltas, precisamente los mismos lugares donde ocurre la mayor parte de la urbanización. «Existe una relación espacial entre los patrones urbanos de crecimiento, la accesibilidad a espacios verdes y la pérdida de biodiversidad de los humedales, donde la evidencia es escasa» (Rojas Quezada et al., 2022: 2).
En cifras generales, en 2017 el Ministerio del Medio Ambiente publicaba un artículo de la entonces jefa de la División de Recursos Naturales de dicha cartera, en la que se indicaba que, de los aproximadamente 18.000 humedales que se contabilizan a nivel nacional en Chile —lo que se estimaba correspondía a una superficie de 1.460.400 hectáreas, equivalente a 20 veces Santiago—, solo el 2 % de ellos contaba con algún tipo de protección (Ministerio del Medio Ambiente, 2017).
Esta misma preocupación se ve reflejada en la moción parlamentaria del proyecto de ley de protección de humedales urbanos, también de 2017, la que señala en sus antecedentes que, si bien
las cifras sobre el número de humedales en Chile oscilan, según diversas informaciones de prensa, entre 18 mil y 30 mil. Independientemente de la cifra exacta, lo concreto es que solo 12 de ellos se encuentran protegidos bajo los parámetros de la Convención de Ramsar (boletín Nº 11.256-12, 2017).
Efectivamente, hasta ese entonces, la convención relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas o Convención Ramsar, de 1971, suscrita y promulgada en Chile mediante el decreto supremo Nº 771, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de 1981, constituía la única herramienta legal de protección específica de los humedales —como ecosistemas independientes de otras categorías generales de protección, por ejemplo, los santuarios de la naturaleza, categorías que podían confluir o no en el caso puntual de algún determinado humedal—.
Si bien actualmente el número total de humedales chilenos reconocidos como de importancia internacional en el marco de la Convención Ramsar es mayor, alcanzando 16 sitios que cubren un total de 363.927 hectáreas (Convención Ramsar, s.f.), la desproporción en comparación al total de humedales presentes a nivel nacional sigue siendo preocupante, más aún en el contexto de la creciente expansión urbana y el consiguiente cambio de uso de suelo, factores que se erigen como las grandes amenazas presentes para la preservación de estos ecosistemas y la mantención de los diversos servicios que los mismos proveen.
Solo en la región Metropolitana de Santiago, si revisamos las modificaciones que ha sufrido el Plan Regulador Metropolitano de Santiago… en las casi tres décadas que lleva de vigencia desde su dictación en 1994, es posible observar[,] entre los cambios más significativos[,] la introducción de los proyectos de desarrollo condicionado más allá del límite urbano en 2003, la extensión del ámbito de aplicación del plan a toda la región en 2006, y la ampliación del límite urbano en 10.000 hectáreas en 2013, bajo el argumento de la necesidad de suelo para el desarrollo de viviendas sociales (Vicuña del Río, 2017; Trivelli Oyarzún, 2011).
Los intentos por dotar de algún grado de protección legal a los humedales en nuestro país tienen larga data. Desde 2006 a la fecha —y aunque con distintos alcances—, diez proyectos de ley se han presentado al Congreso con este fin. De uno de ellos da cuenta el boletín Nº 11.256-12, que indica que fue ingresado en junio de 2017 por moción parlamentaria de un grupo de senadores y que luego de casi tres años de tramitación legislativa dio origen a la ley Nº 21.202, que Modifica diversos cuerpos legales con el objetivo de proteger los humedales urbanos, y que fue publicada en el Diario Oficial el 23 de enero de 2020.
3.1. Concepto de humedales urbanos
Uno de los principales aspectos a destacar del contenido de la ley, es la definición del concepto de humedales urbanos de manera amplia y comprehensiva, manteniendo la definición de la Convención Ramsar. Conforme a su artículo 1º, se entenderá por tales,
todas aquellas extensiones de marismas, pantanos y turberas, o superficies cubiertas de aguas, sean estas de régimen natural
o artificial, permanentes o temporales, estancadas o corrientes, dulces, salobres o saladas, incluidas las extensiones de agua marina, cuya profundidad en marea baja no exceda los seis metros y que se encuentren total o parcialmente dentro del límite urbano (ley Nº 21.202).
Es decir, se establece como factor determinante en la ley para la identificación de un humedal urbano como tal, el que se encuentre total o parcialmente dentro del límite urbano.
3.2. Procedimiento de declaratoria
Son declarados por el Ministerio del Medio Ambiente, de oficio o a petición del municipio respectivo. En este último caso, el ministerio tendrá 6 meses para pronunciarse (ley Nº 21.202, artículo 1º).
Sobre este punto, cabe añadir que actualmente se encuentra en tramitación un proyecto de ley presentado con fecha 24 de septiembre de 2021 por un grupo de diputados, que busca modificar la ley Nº 21.202 para agregar mecanismos de participación directa en las solicitudes de reconocimiento de la calidad de humedal urbano. La propuesta considera sumar a las dos vías
antes mencionadas —de oficio o a solicitud del municipio respectivo— que la solicitud de declaración pueda ser realizada también por dos organizaciones ciudadanas, por 25 personas naturales o por una organización sin fines de lucro dedicada a la protección y defensa del medio ambiente, o a la sustentabilidad de los bienes hídricos o a la protección de los humedales (boletín Nº 14.619-12, 2021). Adicionalmente, se busca disminuir el plazo que tiene el ministerio para pronunciarse sobre las solicitudes que se le realizan, reduciéndolo de seis a tres meses (boletín Nº 14.619-12, 2021). A la fecha de este artículo, el proyecto se encuentra en segundo trámite constitucional en el Senado.
3.3. Modificaciones a otros cuerpos normativos
La ley Nº 21.202 contempla, además, modificaciones a dos cuerpos normativos:
1) la ley Nº 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente y,
2) la Ley General de Urbanismo y Construcciones.
En el primer caso, la modificación se asocia a la inclusión de los humedales en tipologías que determinan el ingreso de proyectos o actividades al sistema de evaluación de impacto ambiental. Específicamente, se incorporó en el artículo 10 letra p) la expresión humedales urbanos; en la letra q), la expresión humedales; y se introdujo un nuevo literal:
s) Ejecución de obras o actividades que puedan significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano, y que impliquen su relleno, drenaje, secado, extracción de caudales o de áridos, la alteración de la barra terminal, de la vegetación azonal hídrica y ripariana, la extracción de la cubierta vegetal de turberas o el deterioro, menoscabo, transformación o invasión de la flora y la fauna contenida dentro del humedal, indistintamente de su superficie (ley Nº 21.202, artículo 4º)
Sobre este punto, la jurisprudencia que ha surgido en el marco de la implementación de la ley ha explicitado que la protección aludida en los citados literales del artículo 10, en el caso de la letra s), no tiene como prerrequisito que los humedales urbanos hayan sido declarados como tales por el Ministerio del Medio Ambiente, sino que basta que se cumplan los criterios de la definición legal para que queden contemplados en dicha hipótesis (dictamen Nº E157665, 2021). Esta interpretación ha sido reconocida también por el Servicio de Evaluación Ambiental, el cual ha plasmado esta distinción en su oficio ordinario Nº 20229910238, de fecha 17 de enero de 2022, que imparte instrucciones en relación a la aplicación de los literales p) y s) del artículo 10 de la ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.
Luego, en lo que respecta a la modificación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se incorpora la siguiente obligación en el inciso tercero de su artículo 60:
Todo instrumento de planificación territorial deberá incluir los humedales urbanos existentes en cada escala territorial en calidad de área de protección de valor natural, para efectos de establecer las condiciones bajo las que deberán otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcciones que se desarrollen en ellos (ley Nº 21.202, artículo 15).
3.4. Principales obligaciones que se derivan de la declaración de humedales urbanos
Es posible distinguir distintos niveles de obligaciones en la ley Nº 21.202, las que luego son desarrolladas en su reglamento.
Un reglamento expedido por el Ministerio del Medio Ambiente, suscrito también por el ministro de Obras Públicas, definirá los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, a fin de resguardar sus características ecológicas y su funcionamiento, y de mantener el régimen hidrológico, tanto superficial como subterráneo (ley Nº 21.202, artículo 2º).
Las municipalidades deberán establecer, en una ordenanza general, los criterios para la protección, conservación y preservación de los humedales urbanos ubicados dentro de los límites de su comuna, para lo que utilizarán los lineamientos establecidos en el reglamento indicado en el inciso anterior (ley Nº 21.202, artículo 2º, inciso segundo)
El 24 de noviembre de 2020 se publicó en el Diario Oficial el decreto Nº 15, que establece el reglamento de la ley Nº 21.202. Conforme ya indicaba el artículo 2º de dicho cuerpo normativo, este instrumento, junto con detallar los criterios mínimos para la sustentabilidad de los humedales urbanos, desarrolla las principales obligaciones contenidas en la ley.
En este sentido, en un primer nivel encontramos las obligaciones dirigidas al Ministerio del Medio Ambiente, el que deberá:
1) crear comités a nivel nacional, regional y comunal para promover la adecuada gestión de los humedales urbanos, así como una gobernanza que permita la participación efectiva de los actores involucrados en su gestión, protección y conservación (decreto Nº 15, 2020, artículo 5º).
2) elaborar —en el plazo de nueve meses contados desde la publicación del reglamento— una guía técnica que oriente a los municipios para efectos de la aplicación de los referidos criterios para la sustentabilidad de humedales urbanos (decreto Nº 15, 2020, artículo 19).
En tanto que, en un segundo nivel, en lo que dice relación con el plano local y la gestión más directa de los humedales, el reglamento señala que —una vez publicado el acto que declara un humedal urbano como tal— las municipalidades deberán dictar, en el menor plazo posible, la ordenanza local y los planos actualizados del plan regulador respectivo, para efectos de establecer las condiciones bajo las que deberán otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcciones que se pretendan emplazar en dichas áreas de protección de recursos de valor natural (decreto Nº15, 2020, artículo 18).
implementación: la región Metropolitana de Santiago como caso de estudio
Hacia fines de 2022, la región Metropolitana de Santiago figuraba como la primera a nivel nacional en cuanto a cantidad de hectáreas declaradas como humedales urbanos —con 1.760,30 hectáreas bajo dicha categoría—, y la tercera a nivel nacional en cuanto a número total de humedales urbanos, con 11 declarados.
En este contexto, la Unidad de Medio Ambiente de la Contraloría General de la República inició, en enero de 2023, una auditoría para verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la ley Nº 21.202 y su reglamento, por parte de los distintos organismos responsables, en relación con los humedales urbanos declarados como tales en la región Metropolitana de Santiago, en el período comprendido entre el 24 de noviembre de 2020 y el 31 de diciembre de 2022 (informe final Nº 229, 2023). Algunos de sus principales hallazgos se incluyen en el análisis que se presenta a continuación.
4.1. Falta de implementación a nivel municipal
Las cifras antes descritas posicionaban a la región Metropolitana en los primeros lugares en materia de implementación de la ley Nº 21.202. Sin embargo, al hacer el análisis a nivel local, a igual fecha de 2022, solo la Municipalidad Quilicura había dictado la ordenanza municipal correspondiente, estableciendo los criterios para la protección, conservación y preservación del humedal urbano de Quilicura, mientras que Peñaflor, Talagante, El Monte, San José de Maipo, Curacaví y Lo Barnechea2 todavía no habían cumplido dicha obligación. Por su parte, el Ministerio del Medio Ambiente tampoco había confeccionado la guía técnica para orientar a los municipios en la implementación de los criterios para la sustentabilidad de los humedales urbanos, según exige el reglamento (decreto Nº 15, de 2020, artículo 19). Finalmente, en junio de 2023, en el marco de la aludida auditoría, la Subsecretaría del Medio Ambiente remitió la resolución
2 Los otros seis municipios de la región Metropolitana que contaban con humedales urbanos declarados ubicados total o parcialmente dentro de los límites de su comuna.
exenta Nº 629, de 2023, que aprueba la «Guía para la elaboración de ordenanzas generales para la protección, conservación y preservación de humedales urbanos».
Así, conforme al panorama general, a la fecha de publicación del informe final de auditoria Nº 229, de 2023, de la Contraloría General, las restantes 6 comunas de la región Metropolitana se mantenían sin haber elaborado sus respectivas ordenanzas generales de humedales urbanos, que definieran los criterios para la protección, conservación y preservación de dichos humedales en sus territorios comunales de acuerdo con los criterios establecidos en el reglamento de la ley Nº 21.202.
Adicionalmente, tampoco se había verificado en ninguna de ellas el reconocimiento de los humedales urbanos declarados en sus comunas, en calidad de áreas de protección de valor natural, para fijar las condiciones bajo las que deberán otorgarse los permisos de urbanizaciones o construcciones que se pretendan emplazar en dichas áreas, de conformidad con la obligación dispuesta en la Ley General de Urbanismo y Construcciones (informe final Nº 229, 2023).
4.2. Judicialización de las declaraciones
En su artículo 3º, la ley Nº 21.202 prescribe que, en contra del pronunciamiento del Ministerio del Medio Ambiente que resuelva la solicitud de reconocimiento de la calidad de humedal urbano, podrá reclamarse, dentro del plazo de treinta días, ante el tribunal ambiental competente, que es aquel que ejerce jurisdicción en el territorio en donde se encuentra el humedal.
Ya antes nos referimos a la presión de la expansión urbana sobre los ecosistemas conformados por humedales urbanos. Precisamente en 2022, la declaración del humedal más grande con que contaba la región Metropolitana, correspondiente además a la única municipalidad que había elaborado la respectiva ordenanza para su protección, fue objeto de impugnación por parte de empresas inmobiliarias ante el Tribunal Ambiental de Santiago, proceso judicial que culminó con la anulación de la declaración, retrotrayéndose el proceso ante el Ministerio del Medio Ambiente, con el objeto de volver a revisar los límites del humedal. Ello, por cuanto las mencionadas empresas esgrimieron que dichos límites estuvieron mal identificados, por cuanto cubren terrenos que, en opinión de los reclamantes, exceden las reales dimensiones del humedal (rol R Nº 297, 2021).
Cabe agregar que solo ante el Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, a la fecha de este artículo, ya hay trece reclamaciones contra declaraciones de humedales urbanos efectuadas por el Ministerio del Medio Ambiente que se encuentran falladas —cuatro corresponden a la región Metropolitana—, de las cuales siete han sido acogidas total o parcialmente.
Sin perjuicio de lo anterior y como ha reconocido el propio tribunal en el fallo antes citado, en los casos en que se acoja la reclamación en contra de una declaración de humedal urbano, la protección de la letra s del artículo 10 de la ley Nº 19.300 sigue operando. Es decir, sin perjuicio de que, por ejemplo, se retrotraiga un proceso de declaratoria de humedal urbano, deberá someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, cualquier proyecto susceptible de causar impacto ambiental, que pueda significar una alteración física o química a los componentes bióticos, a sus interacciones o a los flujos ecosistémicos de humedales que se encuentran total o parcialmente dentro del límite urbano (rol R Nº 297, 2021).
Si bien este artículo ha abordado de manera más específica la situación de la región Metropolitana de Santiago, las problemáticas identificadas son de carácter transversal. Ello, por cuanto la eficacia de la ley Nº 21.202 radica eminentemente en el nivel local y depende, por tanto, en gran medida, de la acción de los distintos municipios del país. A casi cuatro años de la publicación de la ley Nº 21.202 en el Diario Oficial, la falta de dictación de las ordenanzas municipales y del reconocimiento de los humedales urbanos como áreas de valor natural reflejan la urgente necesidad de que los organismos del nivel central —que tienen la obligación de generar directrices técnicas y para el establecimiento de los respectivos comités— se hagan cargo de fijar las coordinaciones necesarias para que estos apoyos lleguen al nivel local, a través de las respectivas secretarías regionales ministeriales.
Por otra parte, se plantea para el Ministerio del Medio Ambiente el desafío de la judicialización de las declaraciones de humedales urbanos, lo que obliga a fundamentar de manera cada vez más técnica y precisa la delimitación y caracterización de los humedales urbanos en las respectivas declaraciones, de manera de atravesar con éxito la creciente etapa judicial. Ello, por cuanto la situación en los demás tribunales ambientales del país no difiere de las antes descritas, sino que, por el contrario, las disputas vinculadas a los límites de los humedales urbanos constituyen actualmente un número creciente en cada uno de ellos.
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Segundo Tribunal Ambiental de Santiago, causa rol R:
• Nº 297 (2021). «Inversiones Butamalal S.A. / Ministerio del Medio Ambiente» (resolución exenta Nº 616, de 2021) (acumuladas R Nº 298 y 299, de 2021), sentencia de 24 de octubre de 2022.
Contraloría General de la República, dictamen:
• Nº E157665 (2021).