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MEDICAL CIVIL LIABILITY OF THE
Resumen
La investigación tiene por objetivo principal ofrecer un análisis del régimen de responsabilidad patrimonial de las municipalidades por los daños provocados con ocasión de la actividad prestacional de salud de sus entidades dependientes, que proponga una categorización de sus casos y una diferenciación de estos respecto de los presentados en otros ámbitos de la actividad estatal, entregando una visión completa sobre el estado de la cuestión. La relevancia de este trabajo está dada por la falta de sistematización de las normas pertinentes y la escasa preocupación de la doctrina, que ha centrado su atención casi completamente en la responsabilidad civil médica en el derecho privado y en otras entidades públicas de salud. Para alcanzar el objetivo antes indicado, se utilizará un método fundamentalmente dogmático para el estudio de dichas normas y de la jurisprudencia vinculada. Se concluye que el régimen de falta de servicio en materia sanitaria aplicable a las municipalidades tiene manifestaciones particulares respecto de otras instituciones del Estado.
Palabras clave: responsabilidad patrimonial de las municipalidades – falta de servicio – responsabilidad civil médica – atención primaria de salud
Abstract
The main objective of the research is to offer an analysis of the civil liability regime of municipalities for the health care activity of their dependent entities, which proposes a categorization of their cases and a differentiation of these in relation to those presented in other areas of State liability, providing a complete vision of the current situation of the issue. The importance of this research is given by its potential practical application considering the congestion of the public health system, as well as by the lack of systematization of the relevant
1 Estudiante de Derecho en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Agradecimientos al profesor doctor Martín Loo Gutiérrez, por su crítica y consejo durante la elaboración de este estudio.
standards and the scant concern of the academics, which has focused its attention almost completely on medical civil liability in private law and in other public health entities. To achieve that objective, a mainly dogmatic method will be used to study these regulations and the related case-law. It is concluded that the regime of lack of service in health matters applicable to municipalities has specific manifestations compared to other State entities.
Keywords: civil liability of the municipalities – lack of service – medical civil liability –primary health care
En este acápite han de estudiarse las normas fundantes del sistema de salud por cuyo mal funcionamiento responde la municipalidad —o bien corporación o asociación municipal, según corresponda— y el cómo ellas se reflejan en la organización de este sistema.
Para comprender de un modo general cómo se estructura el sistema de salud primario dependiente de las municipalidades, es clave el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud.
Debe tenerse presente la noción de «servicio de salud», sobre cuya base puede entenderse el funcionamiento de este sistema. Aquel consiste en un organismo estatal, funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, que coordinadamente tiene a su cargo la articulación, gestión y desarrollo de la red asistencial correspondiente, para la ejecución de las acciones integradas de fomento, protección y recuperación de la salud y rehabilitación de las personas enfermas (decreto con fuerza de ley Nº 1, 2005, artículo 16).
La red asistencial de cada servicio de salud comprende a los establecimientos municipales de atención primaria de salud de su territorio (decreto con fuerza de ley Nº 1, 2005, artículo 17), los cuales están definidos en el artículo 2º de la ley Nº 19.378. La ley no define claramente qué es una «red asistencial», pero para efectos de este trabajo, se propone entenderlo como el conjunto de establecimientos de salud que están bajo la coordinación del servicio de salud respectivo, sean dependientes de este último o de otra entidad, como las municipalidades.
Si la norma entiende que la red asistencial de un servicio de salud abarca a los recintos de dependencia municipal, cabe hacer una distinción entre quien tiene a su cargo la coordinación de las labores que ejerce el establecimiento primario de salud y quien responde por el daño causado por el mismo.
Así las cosas, es la ley la que ordena esta separación, por lo que no resulta difícil observar que la antedicha coordinación corresponde al servicio de salud respectivo, mientras que la responsabilidad patrimonial es de cargo de la municipalidad. En cuanto a lo primero, son los servicios los que
«coordinadamente tienen a su cargo la articulación, gestión y desarrollo de la red asistencial correspondiente» (decreto con fuerza de ley Nº 1, 2005, artículo 17), cuestión que se hace más clara aún teniendo presente que el director del servicio de salud se ocupa de la «organización, planificación, coordinación y control de las acciones de salud que presten los establecimientos de la red asistencial del territorio de su competencia, para los efectos del cumplimiento de las políticas, normas, planes y programas del Ministerio de Salud» (decreto con fuerza de ley Nº 1, 2005, artículo 21, inciso primero).
Por su parte, el que la responsabilidad patrimonial de estas entidades sea de cargo de la municipalidad respectiva se extrae de dos maneras. Por un lado, ni la ley Nº 18.695 ni la ley Nº 19.378 contienen expresa excepción alguna que modifique o altere este régimen de responsabilidad patrimonial. Por otro lado, el decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, no se refiere a otra responsabilidad que la administrativa. Este último punto es importante, dado que los servicios de salud, dentro de sus respectivos territorios, son los continuadores legales de los antiguos Servicio Nacional de la Salud y Servicio Médico Nacional de Empleados, con los mismos derechos y obligaciones que estos últimos tenían (decreto con fuerza de ley Nº 1, 2005, artículo 16, inciso cuarto), pero en los preceptos legales que los crearon no existieron normas relativas a la obligación de responder por los perjuicios generados en contexto de la actividad sanitaria.
En todo caso, ¿por qué la ley dispondría esta separación? En realidad, es razonable que sea un servicio de salud y no una municipalidad el que se encargue de coordinar a estas entidades, por lo compleja, delicada y especializada de las prestaciones de salud, en contraste con el amplio abanico de actividades y funciones en otras áreas que desempeña la municipalidad, como la educación, cultura, aseo y ornato, entre otras, todo lo cual disminuye el foco de atención y recursos que este órgano dedica al sector salud. De hecho, esta separación de funciones sería aplicación directa de lo previsto en el artículo 118, inciso octavo, de la carta fundamental.
Sin embargo, por las mismas razones también es cuestionable que se haya optado por esta separación, en lugar de concentrar dichas funciones en un solo órgano. En consecuencia, hubiera sido preferible una reforma legal que las concentrara en el servicio de salud. En efecto, esto se relaciona con un
problema nacido hace décadas: durante inicios de la década de 1980 entraron en vigor diversos cambios normativos que con el tiempo demostraron ser perjudiciales. Con la publicación del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980, del Ministerio del Interior y, luego, del decreto con fuerza de ley Nº 3, de 1981, del Ministerio de Salud, se produjeron, respectivamente, dos fenómenos: la fragmentación y segmentación del sistema de salud. Lo primero, producto del traspaso de la atención primaria de salud a las municipalidades; lo segundo, en virtud de la creación de las instituciones de salud previsional, isapres.
Así, lo relevante es la fragmentación de la legislación sobre la autoridad sanitaria y del servicio de salud que, si bien no es objeto de este trabajo, tiene incidencia en este, pues como hemos anticipado, existe cierta relación entre el servicio de salud y la municipalidad, que está dada por los establecimientos de salud que el primero coordina y por cuya falta de servicio la segunda responde. En este caso, la regulación, además de fragmentada, es dispersa.
Pues bien, esta situación se ha intentado paliar mediante varias reformas legales. En 2002, con la finalidad de establecer una nueva concepción de la autoridad sanitaria, distintas modalidades de gestión y fortalecer la participación ciudadana, la modificación al antiguo decreto ley Nº 2.763, de 1979, aludió a «la municipalización de los consultorios y postas» (mensaje de la ley Nº 19.937: 6) como uno de los elementos del problema de la distorsión legislativa. Anteriormente, ya se había hecho referencia en otros estudios al fenómeno de la «municipalización del nivel primario de atención» (Asociación Chilena de Municipalidades, 1997: 30). El mismo año 2002, el mensaje de la ley Nº 19.966 mencionó a la fragmentación del sistema de salud como uno de los antecedentes históricos de la promoción del consiguiente proyecto de ley.
Entre otros problemas, en el mismo mensaje también se contó la insuficiente comprensión del rol de la autoridad sanitaria por parte de la ciudadanía (mensaje de la ley Nº 19.937: 5), vinculado esto al hecho de que no está totalmente claro contra quién debe dirigirse o a quién debe acudir el ciudadano para canalizar sus inquietudes: contra —o ante— el servicio de salud o la municipalidad. Esto es demostrable en la jurisprudencia analizada más adelante, ya que en más de una ocasión han de encontrarse causas con pluralidad de demandados.
En efecto, la municipalización de la atención primaria tuvo un efecto negativo en la integración y fluidez de procesos que deben existir en una red asistencial (mensaje de la ley Nº 19.937: 6). En la práctica, los servicios concentraron su trabajo en los establecimientos de su dependencia, debilitándose la coordinación entre los distintos niveles de complejidad y restringiendo el traspaso de recursos del hospital a la atención primaria y, con ello, manteniendo una estrategia que se tornó ineficiente para solucionar los problemas de salud de las personas (mensaje de la ley Nº 19.937: 6). Por ende, el problema es aún mayor: no es que solo la municipalidad tenga una serie de funciones que cumplir y recursos
que destinar, sino que además cada servicio de salud se ha concentrado en los recintos de su propia dependencia, con lo que es esperable la ineficiente coordinación con los dependientes de las municipalidades.
Así las cosas, es posible afirmar que la evolución normativa de este sistema hace esperable que estas instituciones municipales de salud dispongan de escasos recursos, tanto humanos como económicos. Confirma este punto un estudio del año 2015: de todos los recursos financieros para la salud comunal el año 2014, el gobierno central aportó el 58 % de recursos y el sistema municipal solo el 9 % (Biblioteca del Congreso Nacional, 2019: 9), lo que refleja la debilidad de los recursos municipales, circunstancia que ha de ser atendida al momento de establecer judicialmente la falta de servicio.
En suma, esta separación de funciones tiene relevancia en aspectos procesales de la acción de responsabilidad, tales como la legitimación pasiva y la posibilidad
—o no— de interponerla en forma solidaria contra la municipalidad o corporación municipal y el servicio de salud, cuestiones que se retomarán más adelante.
El título I de la ley define su ámbito de aplicación. Su artículo 1º lo extiende a los establecimientos de atención primaria de salud cuya gestión se encontrare traspasada a las municipalidades; a los creados por estas últimas; a los traspasados con posterioridad por los servicios de salud; o que se incorporen a la administración municipal por cualquier causa.
Por su parte, el artículo 2º ofrece a este estudio una idea de en qué consisten los mencionados asentamientos de dependencia municipal, así como también de las entidades que los administran. Agrupa bajo aquel término a «los consultorios generales urbanos y rurales, las postas rurales y cualquier otra clase de establecimientos de salud administrados por las municipalidades o las instituciones privadas sin fines de lucro que los administren en virtud de convenios celebrados con ellas» (ley Nº 19.378, artículo 2º, letra a).
En otro orden de ideas, la norma del artículo 2º, letra a), de la ley Nº 19.378, pareciera no ser taxativa, puesto que, por un lado, la expresión «cualquier otra clase de establecimientos de salud» es lo suficientemente abierta como para abarcar a los organismos creados con posterioridad, como lo son los centros de salud familiar; por otra parte, deja fuera a otros, entre los que se incluyen la estación médico rural, el servicio de atención primaria de urgencia, SAPU —el que es mencionado en el artículo 28, en contexto de la asignación por «desempeño difícil» a que tienen derecho los funcionarios de estos organismos, sin dar un concepto de ellos ni detallar sus funciones—.
Lo anterior se repite con la mayoría de los demás establecimientos. La ley tampoco otorga un concepto claro de lo que son, sino que se limita a agrupar varios organismos dentro de un mismo término, de manera que, por este y otros aspectos tratados más adelante, la legislación en materia de responsabilidad civil de las municipalidades no solo es fragmentaria y dispersa, sino también insuficiente. Así las cosas, en este trabajo se pretende elaborar una recopilación de los mismos, por la relevancia que tiene especificar cuáles son esos organismos por los cuales la municipalidad —o eventualmente una corporación o asociación municipal— debe responder.
Lo anterior tiene una dificultad: no es posible encontrar una fuente normativa que regule cada uno de los establecimientos de atención primaria de salud municipal. En contraste, en la práctica puede observarse una amplia gama. Sin perjuicio de esa falta de normativa, existen algunas fuentes —pocas y dispersas— que permiten entender su funcionamiento, pues aquellos, si bien tienen sus propias peculiaridades, comparten elementos comunes, que son la idea de «atención primaria de salud» y la calidad de «menor complejidad», características destacables justamente en esas fuentes. Por lo tanto, este trabajo ha de detenerse previamente en ambos elementos.
Como se ha visto, la ley en materia de salud municipal es, en alguna medida, insuficiente al momento de otorgar nociones básicas o elementales. Este también es el caso de la denominada «atención primaria de salud». No obstante, ya en el mensaje de la ley Nº 19.378 se tiene una idea. En este sentido, propone que la atención primaria de salud es «el conjunto de acciones que están orientadas a fomentar la salud, prevenir específicamente las enfermedades, detectar y controlar los riesgos y establecer un diagnóstico precoz con el objeto de ofrecer un tratamiento integral, para de este modo, restablecer el nivel de salud específico para cada individuo en el contexto de su familia, su medio ambiente y su comunidad» (mensaje de la ley Nº 19.378: 4).
Del mensaje se destacan ciertas características de la atención primaria:
1) Se trata de servicios de carácter promocional, preventivo, curativo y de rehabilitación para la población asociada.
2) Es el primer contacto del interesado con el sistema de salud, cuyas prestaciones son de carácter principalmente ambulatorio y, en muchos casos, requirentes de derivación a un establecimiento de mayor complejidad.
3) Generalmente, es la puerta de entrada del individuo al sistema público de salud.
Además, la atención que brindan es de urgencia, «los establecimientos de atención primaria, con los recursos físicos y humanos que dispongan, prestarán atención de salud programada y de urgencia, además de las acciones de apoyo y docencia cuando correspondiere» (decreto Nº 140, 2005, artículo 27, inciso segundo).
Con respecto a su carácter ambulatorio, lo literal de esa expresión quiere decir que el tratamiento o prestación no implica que el paciente sea internado en el recinto. Esto es relevante, porque puede conducir a que un deber —por ejemplo, el de vigilancia por parte de la entidad administradora—, se vea atenuado o reducido en comparación con el que pesa sobre un establecimiento de mayor complejidad, donde un paciente sí permanece por más tiempo.
El que la ley se refiera a atención primaria es debido a que existe también la atención secundaria y terciaria, que normalmente operan una vez que se ha prestado el servicio de atención primaria y se mantenga la necesidad de atención en salud, pero esta vez, de mayor complejidad.
Esta clase de recintos se define como aquella
que realiza actividades de atención abierta, cerrada y de urgencia, de baja complejidad, que desarrolla principalmente actividades de nivel primario y algunas de especialidad, de acuerdo a su rol dentro de la red asistencial que integra y en el área de competencia que determine el director de servicio en consulta con el Consejo de Integración de la Red Asistencial (decreto Nº 38, 2005, artículo 2º, inciso primero).
¿Qué significa que un establecimiento tenga esta calidad? ¿Qué circunstancia lo hace ser de menor complejidad? La respuesta está en el artículo 1º inciso primero del reglamento:
los establecimientos de salud dependientes de los servicios de salud, en adelante los servicios, que tengan menor complejidad técnica, desarrollo de especialidades, organización administrativa y número de prestaciones, podrán obtener, si cumplen los requisitos que se establecen en el artículo 6º, la calidad de establecimientos de salud de menor complejidad, en adelante «establecimientos de menor complejidad» y se regirán por las normas que señala este capítulo y, en forma supletoria, por el Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud (decreto Nº 38, 2005, artículo 1º, inciso primero).
Así, teniendo presente lo dispuesto en la ley Nº 19.378, un establecimiento de atención primaria de salud de dependencia municipal es, al mismo tiempo, de menor complejidad. El inciso segundo del artículo 1º del reglamento lo aclara: la norma asume esta circunstancia, en contraste con lo que ocurre con uno dependiente de otra entidad —el servicio de salud—, cuya calidad de «menor complejidad» no es presumida por el legislador, sino que debe ser solicitada.
A su turno, se entiende que los establecimientos con «menor desarrollo de especialidades»
no cuentan con las especialidades básicas de: medicina interna, obstetricia y ginecología, y pediatría, o cuentan con una o más de ellas, y no poseen o solo poseen excepcionalmente algunas de las subespecialidades de la medicina que no correspondan a las especialidades básicas citadas (decreto Nº 38, 2005, artículo 1º, inciso tercero).
En la práctica, esto se cumple en los establecimientos municipales de atención primaria.
El reglamento parece tener en cuenta que uno de menor complejidad tiene lógicamente menos capacidades que los que no tienen esa calidad, por lo que se preocupó no de consagrar la opción o facultad, sino la obligación que tiene el establecimiento de atención primaria de salud municipal, de «tener implementadas, al menos, las acciones de especialidad ambulatoria... y disponer de un sistema de referencia, derivación y contraderivación a establecimientos de mayor complejidad conforme a las normas técnicas impartidas por el Ministerio de Salud sobre la materia» (decreto Nº 38, 2005, artículo 6º, letra f). En otras palabras, puede afirmarse que la derivación es un contrapeso a su menor capacidad resolutiva y, al mismo tiempo, un deber cuando así lo exija el buen servicio.
Para un mejor entendimiento, la contracara de un establecimiento de menor complejidad es el denominado «establecimiento de autogestión en red» —o bien, autogestionado o de mayor complejidad—. Las normas más relevantes para sus diferencias son los artículos 10 y 11 del reglamento.
Con estos elementos comunes definidos, es más sencillo entender en qué consisten los establecimientos objeto de este trabajo. En suma, este ha de centrarse en aquellos de dependencia municipal que, por un lado, son de atención primaria de salud y, por otro, son de menor complejidad. En consecuencia, su actividad es de baja complejidad, ambulatoria, de urgencia y, cuando se requiera, de derivación a organismos de los demás niveles de atención, sin que ello haga más improbable la verificación de una falta de servicio o de responsabilidad extracontractual, según sea el caso.
1.2.3.1. Centros de salud
Dentro de la atención primaria de salud en general, este es el establecimiento por antonomasia, o sea, el de mayor presencia en la práctica —en conjunto con el SAPU y los consultorios generales— y, al mismo tiempo, el asignado a los mayores niveles de población. Ello es curioso, por cuanto la ley Nº 19.378 no lo menciona expresamente. Para comprender mejor su importancia, han de entenderse también los demás recintos, incluyendo los de las otras categorías.
Este organismo generalmente es complementario a un cesfam, pues, en el centro comunitario de salud familiar, solo se brindan prestaciones básicas de salud, mientras que se recurre al cesfam cuando se requieren otras más complejas.
Este establecimiento de atención ambulatoria está dedicado al área de salud mental y psiquiatría, de una forma tal que complementa a los demás de la comuna en que funciona. Su relevancia está dada por la circunstancia públicamente conocida del aumento en la demanda de esta clase de servicios. Además, de no existir un lugar como este, se debería recurrir a otros centros de salud o incluso a hospitales, lo cual pone de realce su carácter complementario. Nótese que esta es precisamente la excepción a la regla general de que los establecimientos referidos en este trabajo son del nivel primario: este particularmente es del nivel secundario, es decir, un nivel mayor de complejidad, pues en él también se atienden patologías más graves, lo que a su vez explicaría el por qué se suele recurrir a otros organismos como un hospital, en virtud de su mayor capacidad resolutiva.
Se trata de un establecimiento que suele estar vinculado a un hospital. Ello puede significar que esté asignado a una población mayor y que por este motivo su atención sea ambulatoria.
Este también es un centro de baja complejidad, pero destinado a localidades rurales.
a) Servicio de atención primaria de urgencia, SAPU
Este organismo, aun cuando es de urgencia, se trata de uno de baja complejidad, que se emplaza adosado a un centro de salud o en un local anexo, siendo dependiente técnica y administrativamente de este o, en su defecto, de quien la autoridad sanitaria local determine. Por ejemplo, el SAPU de Miraflores Alto, sector de la ciudad de Viña del Mar, está ubicado inmediatamente al lado del cesfam de dicho lugar. Las prestaciones de salud las otorga en horas inhábiles
—al igual que los demás servicios de urgencia—, lo que constituye una de sus principales diferencias con las demás categorías de establecimientos de atención primaria, lo cual explica por qué el cesfam de referencia puede no estar en funcionamiento, pero sí debe estarlo el SAPU.
El hecho de tratarse de atención primaria, junto con el carácter urgente de las prestaciones que otorga y la mayor disponibilidad horaria, se traducen en un deber de atención inmediata. Dependiendo de su capacidad resolutiva, este deber puede dar lugar a otro: el deber de derivar a otro establecimiento de mayor complejidad.
Entregan atención médica de urgencia, con énfasis en la oportunidad y mayores capacidades resolutivas. En la práctica, complementan el horario de funcionamiento del cesfam y el SAPU, razón por la cual su disponibilidad al público es mayor, por ejemplo, durante la noche. La idea es que el usuario no concurra a un hospital, es decir, a un nivel superior de atención en salud, si es que se trata de una patología de baja complejidad, lo que favorece la continuidad de esta actividad, así como la coordinación cuando se requiera derivar a un establecimiento hospitalario.
Como su nombre indica, tienen mayor capacidad resolutiva que el SAPU, mejor equipamiento y más personal. Tómese como ejemplo el SAR de Valparaíso, en comparación con el SAPU del sector Los Placeres de la misma comuna.
Este organismo posee las características típicas de los servicios de urgencia, solo que, como su nombre advierte, está emplazado en localidades rurales. Se aprecia que, al igual que el SAPU y el SAR, depende técnica y administrativamente de un cesfam u otro establecimiento según se determine y su horario de atención es complementario al funcionamiento del mismo.
a) Consultorio general urbano
Como es de esperarse, su capacidad resolutiva viene determinada por la complejidad de los recursos disponibles. Con todo, normalmente cuenta con profesionales médicos y odontólogos generales, así como enfermeros, matronas, nutricionistas, etcétera, además de un tecnólogo médico para el manejo del laboratorio básico que pueda poseer el recinto. Esta dependencia no es exclusiva de este tipo de establecimiento, sino que también se observa en los cesfams.
A propósito de estos laboratorios, la Contraloría General de la República ha entendido que los servicios que prestan son labores de mero apoyo a la gestión municipal, susceptibles de encargo por parte de la municipalidad, mediante la celebración de contratos, sin que ello implique entregar el ejercicio de una función pública. Así, el órgano contralor ha opinado que
no puede estimarse en la situación planteada que los servicios prestados por el laboratorio clínico de un cesfam constituyan una función inherente a la entidad edilicia, sino más bien que se trata de una labor de apoyo a la gestión, sin que se afecten facultades privativas del ente comunal, de aquellas a que se refiere el artículo 3º de la ley Nº 18.695, en tanto las materias en estudio no comprenden una tarea propia, habitual y genérica del municipio, que necesariamente deba ser llevada a cabo por personal municipal (dictámenes Nº E123423, 2021; Nº 70.961, 2016).
Se trata de un establecimiento ubicado generalmente en localidades de baja densidad demográfica, sin perjuicio de lo cual también suelen contar con un médico, un odontólogo, una enfermera matrona, otros profesionales y técnicos apoyados por medios básicos de diagnósticos y tratamiento.
A propósito de estos organismos, nótese que la ley aún emplea la antigua noción de «consultorios» que, a pesar de su uso aún frecuente en la práctica, es antigua y en franca retirada, dada la existencia de pocos de estos establecimientos en Chile y la llegada de los cesfams, detallados anteriormente. Todavía más, popularmente estos últimos suelen ser referidos como «consultorios». Por ejemplo, es normal escuchar a una persona de mayor edad usuaria del sistema de salud comentar que está en el «Consultorio de Recreo», en Viña del Mar, en circunstancias de que, en realidad, se trata del cesfam de ese sector de la comuna.
En específico, este establecimiento está orientado a prestaciones de salud a favor de personas con alguna discapacidad física.
a) Posta de salud rural
Brinda atención que cubre las necesidades de salud de sectores rurales, por lo que su población asignada suele ser menor. Cuando no es posible resolver una determinada situación, debe derivar a otro establecimiento de la red que, frecuentemente, será su referencia, normalmente un cesfam o un hospital. Cuentan con un técnico paramédico, siempre disponible y en comunicación con estos últimos. A diferencia de los servicios de urgencia, su horario de funcionamiento es más limitado.
La posta rural, junto a los consultorios generales urbanos y rurales, son los tres organismos expresamente recogidos en la definición del artículo 2º, letra a), de la ley Nº 19.378 y fueron los existentes hasta la dictación del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980, siendo traspasados mediante este precepto a la dependencia de las municipalidades.
En estos establecimientos, la atención es esencialmente ambulatoria, sin propiedad sobre un bien inmueble, sino que el espacio físico en que operan es temporalmente cedido por la comunidad. Estos no poseen personal auxiliar permanente, sino que son atendidos por un equipo de salud rural que acude en rondas periódicas.
Llegados a este punto, pueden comentarse dos cosas:
1) Puede ser difícil distinguir entre ciertos establecimientos más allá de la denominación particular que reciban, debido a la semejanza de las prestaciones que otorgan y la población que están destinados a atender. Así, en un ejercicio de suprimir mentalmente el nombre o denominación de alguno de ellos, con frecuencia puede confundirse una posta de salud rural con un consultorio general rural o un centro de salud rural.
2) Con el fin de facilitar el entendimiento del sistema de responsabilidad civil médica, cuando se trate de una municipalidad, corporación municipal o asociación municipal, en ellas se entienden abarcados cada uno de estos establecimientos de atención primaria de manera indistinta, para efectos de determinar la responsabilidad del órgano que los administra. En otras palabras, la responsabilidad que recae sobre la municipalidad no cambiará
si, en un caso concreto, se trata de un cesfam o de una posta rural de su dependencia. Esta prevención tiene una consecuencia: si bien no es posible unificar absolutamente todo el sistema de salud bajo un mismo régimen de responsabilidad, tampoco es posible una posición contraria extrema que pretenda construir un sistema de responsabilidad para cada recinto de atención primaria de salud. Esto último no tendría sentido, debido a la vinculación o similitud existentes ya vistas.
Recapitulando, todos corresponden en general al nivel primario de salud, cuya atención es de baja complejidad, ambulatoria —y, en algunos casos, inmediata—, con menos recursos que los niveles superiores y dependientes, en último término, de un órgano de la Administración del Estado. Así, en este contexto, la posición adoptada en este trabajo es intermedia: no es posible la unificación absoluta, ni tampoco la total fragmentación del régimen.
En la normativa que se ha examinado hasta ahora, tampoco se hace mención expresa a las farmacias, aun cuando existen en la práctica.
Específicamente, este trabajo se refiere a las conocidas normalmente como
«farmacias populares» o «farmacias comunales», para distinguirlas de las pertenecientes a empresas privadas.
La Contraloría se ha referido ampliamente a estos organismos, aceptando su procedencia. En primer término, las municipalidades tienen como finalidad satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna (Constitución, artículo 118, inciso cuarto; ley Nº 18.695, artículo 1º, inciso segundo). También se justifica conforme a un derecho fundamental: el derecho a la protección de la salud, previsto en el artículo 19, Nº 9, de la carta fundamental. Además de las anteriores, destaco las demás normas que han sido objeto de este trabajo.
Sin embargo, el principal punto de conexión entre las municipalidades y las farmacias está dado por la ley Nº 19.378, que dispone que:
los establecimientos municipales de atención primaria de salud cumplirán las normas técnicas, planes y programas que sobre la materia imparta el Ministerio de Salud. No obstante, siempre sin necesidad de autorización alguna, podrán extender, a costo municipal o mediante cobro al usuario, la atención de salud a otras prestaciones (ley Nº 19.378, artículo 56, inciso primero).
Así, la Contraloría dictaminó que:
por concepto de estas «otras prestaciones» a las que alude la norma recién transcrita, los establecimientos de salud municipal se encuentran habilitados legalmente para entregar medicamentos distintos de los que deben suministrar a sus beneficiarios en virtud de la ley o de aquellos complementarios que proporcionan con cargo a programas del Ministerio de Salud…
dentro de estas «otras prestaciones» que pueden otorgar tales establecimientos en materia de atención de salud, es posible entender comprendido el expendio de medicamentos a través de sus farmacias, en la medida que esa actividad se desarrolle con una finalidad de salud pública, como lo es la de facilitar el acceso a dichos productos por parte de la población…
en la medida que el expendio de medicamentos se haga a través de las farmacias pertenecientes a los establecimientos municipales de atención primaria de salud y con fines de salud pública —mas no comerciales—, esa acción se enmarcará, según se explicó, dentro del ámbito de acciones en el que pueden intervenir los municipios (dictamen Nº 13.636, 2016).
Todavía más, las farmacias son centros de salud (Código Sanitario, artículo 129, inciso segundo), es decir, son instituciones en las que se realizan acciones sanitarias y cooperan con miras al uso racional de los medicamentos en la atención de salud. «Solo los establecimientos señalados en este artículo y en el artículo 129 D estarán facultados para expender productos farmacéuticos, cualquiera sea la condición de venta de estos» (Código Sanitario, artículo 129, inciso quinto).
A su vez,
los establecimientos asistenciales de atención cerrada y los de atención ambulatoria que cuenten con salas de procedimiento o pabellones de cirugía menor podrán contar con farmacia o con botiquines en los que se incluyan los medicamentos necesarios para el ejercicio de las acciones de salud que se lleven a efecto dentro del establecimiento (Código Sanitario, artículo 129 D, inciso primero).
De esta manera, la ley se refiere a establecimientos como los tratados en este estudio, como es el caso de una farmacia asociada a un cesfam.
No obstante, del dictamen antes citado, se obtiene que la facultad de las municipalidades de abrir y operar farmacias no es una regla absoluta, pues tiene algunos requisitos:
1) El propósito del expendio de medicamentos está limitado a facilitar el acceso a dichos productos, en atención a su difícil obtención y alto costo para el beneficiario. Los fines comerciales no están permitidos, ya que vulnerarían lo preceptuado en el artículo 19, Nº 21, de la Constitución y 11 de la ley Nº 18.695, conforme a los cuales el municipio requiere de autorización mediante ley de quorumcalificado para llevar adelante actividades comerciales.
2) El beneficiario —a quien la farmacia puede vender medicamentos— debe residir en la comuna. En este sentido, el ente contralor sostuvo que «se encuentran habilitadas para expender medicamentos tanto a las personas inscritas en dichos establecimientos, como a las que no lo están» (dictamen Nº 24.933, 2016), siempre que «ellas tengan su domicilio en la comuna en que el municipio respectivo ejerce su competencia» (dictamen Nº 4.491, 2017). Así, por ejemplo, si la farmacia fue implementada por la Municipalidad de Valparaíso, aquella puede despachar medicamentos a toda persona domiciliada en dicha comuna e incluso «a aquellas que desarrollan allí habitualmente su actividad laboral» (dictámenes Nº 4.491, 2017; Nº 9.390, 2016).
3) El expendio de medicamentos solamente puede ser hecho a través de las farmacias de los establecimientos de atención primaria de salud, o sea, la farmacia debe depender administrativamente de estos últimos. El ordenamiento jurídico no permite expresamente la instalación de farmacias independientes, de modo que tiene aplicación el principio de juridicidad de los artículos 6º y 7º de la Constitución y 2º de la ley Nº 18.575. En todo caso, en un dictamen posterior, la Contraloría sostuvo que
la farmacia municipal debe depender administrativamente del respectivo establecimiento de atención primaria de salud municipal, pero ello no implica que necesariamente deba funcionar en el mismo recinto o edificio en el que aquel otorga otras prestaciones de salud, pudiendo operar en un inmueble distinto (dictamen Nº 33.699, 2016).
Además, tampoco ha presentado objeciones en cuanto al número de farmacias populares, señalando que
no se advierte inconveniente jurídico para que exista más de una farmacia dependiente de un mismo establecimiento de atención primaria de salud municipal, aspecto que deberá ser ponderado por cada municipio, teniendo en consideración las necesidades
específicas de la comuna y los recursos humanos, financieros y materiales de que disponga la respectiva entidad edilicia (dictamen Nº 14.646, 2017).
4) Los medicamentos deben ser estrictamente para el uso humano. En consecuencia, en opinión de la Contraloría, no son procedentes las farmacias veterinarias. En este sentido, ha argumentado que
la atribución de implementar farmacias por parte de los municipios se encuentra circunscrita a una finalidad de salud pública de los vecinos de la comuna, esto es, facilitar su acceso a medicamentos de uso médico, al amparo de la función de atención primaria de salud (dictamen Nº E267923, 2022).
En esa línea, «los medicamentos de carácter veterinario no constituyen elementos de uso médico cuya entrega se encuentra comprendida en las acciones de protección y recuperación de la salud de los vecinos, a que alude la ley Nº 19.378» (dictamen Nº E267923, 2022).
Debe tenerse presente que en 2015 se pretendió modificar el artículo 23, letra a), de la ley Nº 18.695, pero, en abril de 2022, el proyecto de ley en cuestión fue archivado. La idea era incorporar un inciso segundo, del siguiente tenor:
En ejercicio de las funciones en materia de salud pública, las municipalidades podrán constituir o establecer una farmacia, con el objeto de permitir un mayor acceso a medicamentos por parte de su población. Todo lo relativo a los requisitos de funcionamiento de estas farmacias, se regirá por lo preceptuado en el Código Sanitario decreto con fuerza de ley Nº 725 del Ministerio de Salud (boletín Nº 10.360-06).
En suma, la sistematización de una normativa dispersa, aunque clara, relativa al expendio de medicamentos mediante farmacias de dependencia municipal, lleva a concluir que ello es una atribución del ente edilicio —o de la corporación municipal—, con las limitaciones expuestas y que, por su gran aplicación en la práctica, el legislador debería reconocer en términos más precisos, en lugar de depender de los dictámenes de la Contraloría a cuyo amparo se han desarrollado estos establecimientos.
Se entiende por «entidades administradoras de salud municipal» a
las personas jurídicas que tengan a su cargo la administración y operación de establecimientos de atención primaria de salud municipal, sean estas las municipalidades o instituciones
privadas sin fines de lucro a las que la municipalidad haya entregado la administración de los establecimientos de salud, en conformidad con el artículo 12 del decreto con fuerza de ley Nº 1 3.063, del Ministerio del Interior, de 1980 (ley Nº 19.378, artículo 2º, letra b).
Nuevamente, no se ofrece un concepto propiamente tal, sino que se agrupa una serie de instituciones bajo un mismo término. Como fluye del tenor literal de la norma, estas entidades pueden ser las municipalidades y las instituciones privadas sin fines de lucro, en los términos del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980.
Pues bien, el mencionado decreto con fuerza de ley reglamenta la aplicación del artículo 38 del decreto de ley Nº 3.063, de 1979. En su versión original, rezaba de la siguiente forma:
El otro cincuenta por ciento de la participación municipal en el impuesto territorial, constituirá un Fondo Común Municipal que se distribuirá entre todas las municipalidades del país, de acuerdo a la misma fórmula contenida en el artículo 36.
Las municipalidades deberán destinar preferentemente los recursos de este fondo a crear, mantener y prestar servicios a la comunidad local. Además, podrán tomar a su cargo servicios que estén siendo atendidos por organismos del sector público o del sector privado, en este último caso ateniéndose al principio de subsidiariedad; como asimismo podrán destinarlos al financiamiento de obras de adelanto local.
Dentro del plazo de ciento ochenta días el presidente de la república deberá dictar un reglamento que contenga normas sobre las siguientes materias:
a) Procedimiento para perfeccionar la transferencia de servicios, sus activos, recursos financieros y de personal, al sector municipal.
b) Determinación del régimen estatutario del personal de los servicios que se transfieran.
c) Establecimiento de normas especiales de administración financiera aplicable a los servicios transferidos.
d) Establecimiento de normas sobre control y evaluación de las inversiones que se efectúen con cargo al Fondo Común Municipal por parte de los Ministerios del Interior y de
Hacienda, incluyéndose normas que permitan suspender temporalmente la asignación de estos recursos cuando se infrinjan disposiciones sustantivas o de procedimiento que regulen dicha inversión (decreto ley Nº 3.063, 1979, artículo 38, versión original).
Toda la normativa citada encuentra su fundamento en el artículo 119, inciso tercero, de la Constitución.
En definitiva, la relevancia del prístino decreto ley fue superlativa, pues sirvió de fundamento para la dictación del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980, que, a su vez, dio origen a la descentralización de la salud primaria, fenómeno también conocido como la «municipalización» de la atención primaria de la salud, que con el tiempo resultó perjudicial para el sistema de salud en general y al que este trabajo ha hecho referencia.
No es un objetivo de este trabajo detenerse en lo que es una municipalidad en general, por la abundancia de doctrina sobre su concepto, regulación, características y orígenes, sino en cuanto a la función relacionada con la salud pública, según lo prescribe el artículo 4º, letra b), de la ley Nº 18.695.
Esta última, junto con el artículo 23 de la ley Nº 18.695 son las normas rectoras en materia de salud municipal. Dicho artículo establece la unidad de servicios de salud como elemento de la organización interna de la municipalidad, que tiene la función de asesorar al alcalde y al concejo municipal en la formulación de las políticas relativas a dichas áreas (ley Nº 18.695, artículo 23, inciso primero), aunque no es un elemento de su esencia.
Se ha mencionado anteriormente que la administración de la salud municipal puede ser por la municipalidad directamente o por una entidad distinta.
Cuando la administración de dichos servicios sea ejercida directamente por la municipalidad, le corresponderá cumplir, además, las siguientes funciones:
a) Proponer y ejecutar medidas tendientes a materializar acciones y programas relacionados con salud pública y educación, y demás servicios incorporados a su gestión; y
b) Administrar los recursos humanos, materiales y financieros de tales servicios, en coordinación con la Unidad de Administración y Finanzas (ley Nº 18.695, artículo 23, inciso segundo).
Cuando exista corporación municipal a cargo de la administración de servicios traspasados, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso primero, a esta unidad municipal le corresponderá formular proposiciones con relación a los aportes o subvenciones a dichas corporaciones, con cargo al presupuesto municipal, y proponer mecanismos que permitan contribuir al mejoramiento de la gestión de la corporación en las áreas de su competencia (ley Nº 18.695, artículo 23, inciso tercero).
Debe tenerse presente que no es obligatorio para la municipalidad el contar con una unidad de servicios de salud, pues esta no aparece entre las enunciadas en el artículo 16 de la ley Nº 18.695, relativo a las unidades que necesariamente deben formar parte de la organización interna del municipio. Esto puede conducir a dos cosas:
1) que no le sea aplicable el artículo 23 en su totalidad; y
2) que, en el caso de que exista una corporación municipal y el municipio no cuente con la unidad de servicios de salud, su rol se vea limitado al de un socio más dentro de dicha corporación, por ejemplo, en lo que respecta al financiamiento de esta última, sin importar que el alcalde ejerza la presidencia por mandato legal (decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, 1980, artículo 12), ya que la ley no le otorga deberes de fiscalización de la corporación municipal.
En cuanto al control de esta actividad, son aplicables las normas generales de la ley Nº 18.695. En su artículo 51, inciso primero, somete a las municipalidades a la fiscalización de la Contraloría, conforme a su ley orgánica constitucional, sin perjuicio de las facultades generales de fiscalización interna que correspondan al alcalde, al concejo municipal y a las unidades municipales —como la unidad de control— dentro del ámbito de su competencia.
A dicha norma se suman en especial los artículos 3º y 10 del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980. El primero ordena que
las municipalidades que tomen a su cargo la atención de un servicio, se ajustarán en su gestión a todas las disposiciones que sobre el particular rigen para tal actividad y estará[n] sujeta[s] a la supervigilancia técnica y fiscalización que disponga la ley, de parte de las entidades y servicios especializados.
Por lo que se refiere específicamente a establecimientos educacionales y a los que realizan prestaciones de salud en su gestión por las municipalidades y en cuanto a supervigilancia y fiscalización, quedarán sujetos a las mismas normas aplicables
a los establecimientos de uno y otro género, que pertenecen o se explotan por particulares (decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, 1980, artículo 3º).
De esta manera, un órgano competente para fiscalizar la actividad objeto de este trabajo es la Superintendencia de Salud, conforme al artículo 107 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005. También lo sería el Instituto de Salud Pública, según los artículos 57, inciso tercero, y 59 del mismo decreto con fuerza de ley, en la medida en que existan farmacias de dependencia municipal y centros de salud familiar que lleven adosado un laboratorio clínico.
Sin perjuicio de las facultades que corresponden a la Contraloría General de la República, de acuerdo a la legislación vigente, para el control del destino de los recursos del Fondo Común Municipal, atendiendo a los objetivos que establece el inciso segundo del artículo 38 del decreto ley Nº 3.063, de 1979, los Ministerios de Interior y de Hacienda podrán requerir de dicho organismo contralor que efectúe las correspondientes auditorías (decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, 1980, artículo 10).
Se consagra así un rol, aunque francamente menor, de los mencionados ministerios en la salud municipal.
Un último órgano fiscalizador que cabe mencionar es el servicio de salud respectivo, toda vez que, en uso de sus atribuciones legales, supervisará «el cumplimiento de las normas técnicas que deben aplicarse a los establecimientos municipales de atención primaria y del programa de salud municipal» (ley Nº 19.378, artículo 60; decreto Nº 140, 2005, artículo 26, inciso primero).
a) La corporación municipal
Igualmente relevante es detenerse en las demás entidades administradoras de salud municipal. Para ello, nuevamente importa un examen detenido de las normas relacionadas.
Así, el artículo 2º, letra b), de la ley Nº 19.378, se remite, en lo relacionado con estas entidades, al artículo 12, inciso primero, del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980, que reza de la siguiente forma:
Las municipalidades que tomen a su cargo servicios de las áreas de educación, de salud o de atención de menores, para los efectos de la administración y operación de ellos, podrán constituir, conforme a las normas del título XXXIII del libro I del Código Civil, con organizaciones de la comuna, interesadas en
los servicios referidos, una o más personas jurídicas de derecho privado, o podrán entregar dicha administración y operación a personas jurídicas de derecho privado que no persigan fines de lucro. En los estatutos de las personas jurídicas que constituyan las municipalidades deberá establecerse que la presidencia de ellas corresponderá al alcalde respectivo, quien podrá delegarla en la persona que estime conveniente y que el número de directores no podrá ser superior a cinco. Todos estos cargos serán concejiles (decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, 1980, artículo 12, inciso primero).
Evidentemente, esta norma no basta por sí sola para tener un panorama completo de la regulación aplicable. En esa línea, el ordenamiento jurídico no solamente otorga al municipio la facultad de constituir estas personas jurídicas, sino que también consagra en diversas disposiciones la posibilidad de que aquel les otorgue subvenciones y aportes. Así, la ley Nº 18.695 establece la atribución esencial de la entidad edilicia de
otorgar subvenciones y aportes para fines específicos a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, que colaboren directamente en el cumplimiento de sus funciones.
Estas subvenciones y aportes no podrán exceder, en conjunto, al siete por ciento del presupuesto municipal. Este límite no incluye a las subvenciones y aportes que las municipalidades destinen a las actividades de educación, de salud o de atención de menores que les hayan sido traspasadas en virtud de lo establecido en el decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de Interior, de 1980, cualesquiera [sic] sea su forma de administración (ley Nº 18.695, artículo 5º, letra g).
Por otra parte, «las municipalidades podrán otorgar aportes y subvenciones a las corporaciones y fundaciones de que formen parte, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 65, letra g)» —que, en rigor, es la letra h)— (ley Nº 18.695, artículo 132). A su turno, el alcalde, con acuerdo del concejo municipal, puede otorgar
«subvenciones y aportes, para financiar actividades comprendidas entre las funciones de las municipalidades, a personas jurídicas de carácter público o privado, sin fines de lucro, y ponerles término» (ley Nº 18.695, artículo 132).
Con la mención hecha por el artículo 132 a las entidades conocidas como
«corporaciones» es que se llega a la figura de la corporación municipal.
La Contraloría ofrece un concepto bastante ilustrador de estas entidades, sosteniendo que son
personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, cuya finalidad es administrar y operar los servicios traspasados a las municipalidades en las áreas de educación, de salud o de atención de menores, y que hasta antes de la dictación de la sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 de febrero de 1988, (rol Nº 50), pudieron constituirse conforme a las normas del título XXXIII del libro I del Código Civil, al amparo de lo dispuesto en el artículo 12 del decreto con fuerza de ley Nº 1 3.063, de 1980, del Ministerio del Interior, agregado por el artículo 26 del decreto ley Nº 3.477, del mismo año (dictamen Nº 75.508, 2010).
Asimismo, su fundamento constitucional está dado por el artículo 118, inciso sexto, de la carta fundamental y, en la ley orgánica, por los artículos 129 y siguientes.
Eso sí, no debe perderse de vista que no todas las municipalidades cuentan con una corporación municipal, es decir, su creación fue solo una facultad conferida por ley, no una obligación. De hecho, esta situación se mantendrá así por un tiempo, ya que, en 1988, durante la tramitación del proyecto de ley que dio origen a la ley Nº 18.695, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicha facultad, entendiendo que esta
importa otorgar a las municipalidades la atribución de trasladar funciones que le[s] son propias, según el campo de acción que le ha fijado la Constitución, a entidades con personalidad jurídica distinta de ellas. Esta traslación de funciones y atribuciones, en principio, no es constitucionalmente aceptable, por cuanto la carta fundamental encarga a las «municipalidades» la realización de estas funciones públicas, determinadas en el proyecto dentro del marco constitucional de distribución de competencias que se… asignan a los distintos órganos del Estado (rol Nº 50, 1987, considerando 23).
Luego, señaló que las normas que originalmente consagraban esta atribución
«al permitir, en forma amplia, que sean otras entidades las que realicen las funciones que son propias de las municipalidades, aun cuando ellas tengan el carácter de “compartidas”, altera esa distribución de competencias e infringe la normativa constitucional» (rol Nº 50, 1987, considerando 23).
Para mayor abundamiento, el tribunal complementó la argumentación anterior sosteniendo que
tampoco resulta constitucionalmente aconsejable la creación por las municipalidades de estas corporaciones de derecho privado, ya que estas podrían ser utilizadas como mecanismos para contravenir las limitaciones constitucionales que rigen la acción de los municipios, en materias tales, como por ejemplo, la contratación de empréstitos y la celebración de operaciones que puedan comprometer su crédito o su responsabilidad financiera (rol Nº 50, 1987, considerando 24).
Por su parte, la Contraloría recogió esta circunstancia en la definición que ofrece, agregando que
el objeto básico de las personas jurídicas de que se trata, consiste en la realización de las funciones públicas previstas en los literales a) y b) del artículo 4º de la ley Nº 18.695, … que se refieren a la educación y a la salud pública, y que aun cuando pueden ser desarrolladas en forma directa por estas instituciones, o con otros órganos del Estado, son tareas propias de los municipios por lo que el Estado contribuye al financiamiento de las corporaciones en estudio, por medio de la entrega de recursos de origen fiscal o municipal (dictamen Nº 75.508, 2010).
Lo expuesto en los dos últimos párrafos puede resumirse en que, por un lado, es inconstitucional la creación de más de estas organizaciones, pero se ha permitido la existencia de las que ya estaban constituidas en virtud del decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980, hasta la entrada en vigencia de la ley Nº 18.695; por otro lado, por mucho que se trate de servicios prestados por entidades de derecho privado, se trata del cumplimiento de una función pública en que el municipio sigue estando involucrado.
Sin embargo, debe hacerse una prevención: está permitida la creación de estas organizaciones siempre que su propósito sea la promoción y difusión del arte, la cultura y el deporte, o el fomento de obras de desarrollo comunal y productivo, tal como lo indica el tenor literal de los artículos 5º, letra i), y 129 de la ley Nº 18.695. Lo que está prohibido es la creación de nuevas corporaciones municipales orientadas a la administración de los servicios —salud, educación y atención de menores— traspasados a las municipalidades a raíz del mismo decreto con fuerza de ley.
En cuanto al control y fiscalización, a pesar de ser personas jurídicas de derecho privado, igualmente se someten en este sentido a la Contraloría, pues ella:
«fiscalizará las personas jurídicas de derecho privado a que se refiere el artículo 12, de acuerdo a las facultades que le otorga el artículo 25 de su ley orgánica» (decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, 1980, artículo 15) y esta última, a su turno, dicta que
la Contraloría… fiscalizará la correcta inversión de los fondos públicos que cualesquiera persona o instituciones de carácter privado perciban por leyes permanentes a título de subvención o aporte del Estado para una finalidad específica y determinada. Esta fiscalización tendrá solamente por objeto establecer si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad (ley Nº 10.336, artículo 25).
La ley Nº 18.695 también hace lo propio en su artículo 136, inciso primero, al otorgar facultades fiscalizadoras al ente contralor.
Por si ello fuera poco, según los artículos 135 y 136, inciso segundo, una unidad del propio municipio respectivo también cuenta con estas facultades: la unidad de control, incluso en los mismos términos que la Contraloría.
Entonces no es extraño que estas entidades administradoras de salud municipal sean en la práctica las corporaciones municipales. Aun si no se contase con los extensos razonamientos que han mantenido el Tribunal Constitucional y la Contraloría, puede llegarse a la misma conclusión, debido a lo estrechamente vinculadas que están las normas de unas y otras. De una parte, ellas se hacen referencias mutuas en más de una ocasión:
1) los artículos 131, inciso segundo, y 136, inciso primero, de la ley Nº 18.695 contienen una mención expresa al decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980.
2) el antes expuesto artículo 65, letra h), se relaciona con los aportes y subvenciones otorgados a personas jurídicas sin fines de lucro, lo que evidentemente es una referencia a las constituidas conforme al decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980.
De otra parte, las similitudes son notables:
1) ambas son personas jurídicas sin fines de lucro constituidas conforme a las normas pertinentes del Código Civil;
2) pueden recibir subvenciones o aportes de origen municipal;
3) están sometidas a la fiscalización de la Contraloría y de la unidad de control del municipio respectivo; y
4) en ambas entidades el régimen laboral y previsional del personal es el correspondiente al sector privado, según el artículo 136 de la ley Nº 18.695.
Esta entidad es otra cuya personalidad jurídica es de derecho privado y su fundamento constitucional se encuentra en el artículo 118, inciso sexto, de la Constitución. A nivel legal, la ley Nº 18.695 se hace cargo de regularla, primero, con referencia amplia en su artículo 5º, inciso final, luego, detalladamente en los párrafos 2º y 3º del título VI.
La circunstancia de poder dedicarse a la administración de la salud municipal está posibilitada por la ley Nº 18.695, según la cual la asociación puede tener como objeto «la realización de programas vinculados a la protección del medio ambiente, a la seguridad pública, al turismo, a la salud o a otros fines que les sean propios» (ley Nº 18.695, artículo 137, letra d).
Las normas sobre el directorio son similares a las previstas para la corporación municipal. Por ejemplo, en ambos casos el alcalde es quien preside la persona jurídica. Así lo establece el artículo 141, inciso noveno, para el caso de la asociación, lo que tendrá relevancia en su régimen de responsabilidad aplicable.
En lo que respecta a la fiscalización y control de la personalidad jurídica, se puede afirmar que existe un doble régimen:
1) En relación con los aportes que la municipalidad le entrega, la fiscalización corresponderá a la Contraloría (ley Nº 18.695, artículo 150). Eso sí, habiendo solo convenio y no personalidad jurídica, no debería significar que la Contraloría no tenga facultades de fiscalización. La diferencia es que en estos casos la Contraloría fiscalizará a las municipalidades, no a una persona jurídica que no existe.
2) En lo relativo al debido cumplimiento de sus estatutos, así como a la obligación de comunicación de sus modificaciones estatutarias, de domicilio legal o composición de su directorio, la asociación municipal se somete al control de la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del Interior (ley Nº 18.695, artículo 144, inciso tercero).
No obstante su regulación, en la práctica, las corporaciones municipales han tenido mayor presencia, incluso recordando que la creación de otras nuevas
—administradoras de salud municipal— es inconstitucional. Ello no es de extrañar, producto de la preponderancia que el propio legislador ha dado a estas últimas, lo que se refleja en que, a pesar de sus omisiones y dispersión, la normativa es mucho más acabada.
sanitaria municipal
Habiendo expuesto la organización del sistema de salud objeto de este trabajo, es imperativo un estudio que, en definitiva, demuestre a qué régimen de responsabilidad se encuentran sometidas actualmente las entidades prestadoras y administradoras de salud municipal. La importancia de esta cuestión está en que solamente es claro el régimen a que se somete la municipalidad, lo que no sucede con la corporación y asociación municipal.
En cuanto a las reglas sobre la responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria, ellas están contenidas en la ley Nº 19.966. En concreto, «los órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria serán responsables de los daños que causen a los particulares por falta de servicio» (ley Nº 19.966, artículo 38). Como es apreciable, esta norma es amplia, toda vez que dentro de la expresión «órganos de la Administración del Estado en materia sanitaria» se comprenden varias entidades que desempeñan funciones en esa área, incluyendo a las municipalidades, corporaciones y asociaciones municipales, lo que suscita una discusión con respecto a estas dos últimas, por las cuales es discutible sostener que responden por falta de servicio.
Respecto a las municipalidades, es apresurado concluir que el legislador fue redundante al fijar nuevamente la falta de servicio en materia sanitaria, estando ella ya consagrada en la ley orgánica. En realidad, la ley Nº 19.966, en tanto norma especial en la materia, viene a reforzar la idea de que la municipalidad responde por falta de servicio, ya que una hipotética ausencia de la norma del artículo 38, inciso primero, de la ley podría llevar a pensar que responde conforme a la responsabilidad extracontractual del Código Civil, pero ello es totalmente descartable.
Sobre la noción de falta de servicio, basta con enunciarla como punto de partida para examinar el tema de la responsabilidad civil médica de las municipalidades, pues este trabajo no pretende detenerse en los orígenes ni evolución histórica de dicho factor de atribución, dado el extenso tratamiento de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, las cuales ya lo dan por asentado completamente, pudiendo dejar de lado antiguas discusiones sobre el régimen de responsabilidad aplicable. En efecto, mientras que el ordenamiento jurídico consagra en diversas normas la falta de servicio como factor de atribución de responsabilidad patrimonial, sus alcances y contenido han sido perfilados principalmente por la jurisprudencia. En general, la Corte Suprema ha entendido que la falta de servicio consiste en
una deficiencia o mal funcionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él, estimándose que ello concurre cuando aquel no funciona debiendo hacerlo y cuando funciona irregular o tardíamente, operando así como un factor de imputación que genera la consecuente responsabilidad indemnizatoria, conforme lo dispone expresamente el artículo 42 de la ley Nº 18.575 (rol Nº 9.554, 2012, considerando 11).
Por su parte, el artículo 43 de la ley Nº 19.966 establece la mediación previa como requisito para ejercer acción jurisdiccional de responsabilidad contra los prestadores institucionales de salud que están definidos por la ley en el artículo 17 del decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2005, en la que se persigue la indemnización por los daños generados en el cumplimiento de las funciones de prestación asistencial. En síntesis, la mediación previa es requisito para ejercer la acción indemnizatoria, ya sea que se trate de municipalidades, de corporaciones o asociaciones municipales.
Teniendo en cuenta todo lo precedente, existe una cuestión que no ha sido resuelta por el legislador: el sistema a aplicar en el supuesto de un perjuicio generado por un organismo de atención primaria de salud y dependiente de una corporación municipal. Si estas son personas jurídicas de derecho privado,
¿bajo qué régimen responden ante el perjuicio generado por sus entidades de salud dependientes? ¿Debe seguirse un criterio de derecho público, es decir, nos reconducimos a las normas sobre responsabilidad patrimonial municipal, esto es, la falta de servicio? ¿O debe seguirse un criterio de derecho privado, o sea, nos reconducimos a las normas del Código Civil?
A lo largo del tratamiento dado a las corporaciones municipales y de la jurisprudencia citada se ha dejado entrever que son razones para estimar que el criterio debería ser el primero. A ello es posible agregar las siguientes consideraciones:
1) El referido control sigue siendo de parte de la Contraloría y de la respectiva unidad de control municipal, por lo que, si el control es de parte de órganos de la Administración del Estado, sometidos, por ende, al derecho público, el control jurisdiccional debería seguir siendo conforme al mismo criterio, con el fin de no fragmentar aún más el sistema de responsabilidad (ley Nº 18.695, artículo 136; decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980, artículo 15).
2) Si bien es cierto que las normas permiten el traspaso de la administración y operación de los organismos que prestan servicios de atención primaria
de salud, ninguna hace referencia a que se traspase la total dependencia de una municipalidad —en tanto persona jurídica de derecho público— hacia una corporación municipal —en tanto persona jurídica de derecho privado—, lo que no tendría mucho sentido, dada la facultad de la propia municipalidad para constituir una corporación municipal, participar en ella y otorgarle subsidios y aportes, los cuales además tienen un fin específico —en este caso, la salud—. Por lo tanto, si los organismos prestadores de salud siguen dependiendo de la municipalidad respectiva, esta sigue respondiendo patrimonialmente por ellas. Refuerza esta idea el que la municipalidad está autorizada para entregar en comodato los bienes inmuebles destinados a los servicios en cuestión, a estas entidades administradoras, de modo tal que su dominio sigue perteneciendo a la municipalidad (decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, 1980, artículo 12, inciso segundo).
3) Si se aceptara que el perjuicio generado por un establecimiento de atención primaria de salud dependiente de una municipalidad se juzga a partir de un estándar distinto del utilizado para juzgar en el caso de una corporación municipal, ello puede conllevar una disparidad o desigualdad en el modo de entender la responsabilidad civil médica. En otras palabras, el solo hecho de que un recinto dependa de una corporación municipal y no de una municipalidad no debería ser determinante ni permitir un régimen diferenciado. Por el contrario, no tendría sentido si se tiene en cuenta que la corporación municipal —aquella constituida para administrar y operar servicios de salud— no existe sin la intervención de la municipalidad en cuanto órgano de la Administración del Estado que la constituye y financia, de modo tal que el patrimonio municipal igualmente se verá involucrado.
Establecidas estas ideas, es pertinente examinar la posición que ha adoptado la jurisprudencia administrativa y judicial.
La posición de la Contraloría es la siguiente: si bien es cierto que tienen un carácter privado, ella ha puesto de realce un interés público comprometido, aludiendo a que
aunque no es posible considerarlos como organismos integrantes de la Administración del Estado, se justifica que se les apliquen determinadas normas que les exigen brindar información o ser controlados en términos similares a los órganos públicos, justamente para resguardar dicho interés y cautelar que la actuación del Estado, a través de ellos, respete la preceptiva orgánica correspondiente y no adolezca de irregularidades (dictamen Nº 37.493, 2010).
Esta no es la única ocasión en que la Contraloría se ha referido a aquellas personas jurídicas de derecho privado constituidas por órganos estatales. En efecto, las encuadra dentro de un género de organismos
a través de los cuales el Estado no realiza en forma inmediata determinadas actividades inherentes al cumplimiento de sus funciones, sino que lo hace indirectamente, por medio de una entidad privada, utilizando la preeminencia que le da su forma de participación en esta.
no obstante constituir personas jurídicas de derecho privado, se encuentran en una situación especial, puesto que su creación no obedece a la libre iniciativa de particulares, sino que tiene su origen en una disposición legal que habilita a determinados órganos públicos para constituirlas, en términos que aseguren una posición dominante del Estado en su gestión (dictamen Nº 37.493, 2010).
En consecuencia,
en ellas está presente de un modo preeminente el interés público, en razón de la participación que tiene el Estado en sus recursos o en su dirección, toda vez que, en lo sustantivo, este último, por medio de formas propias del derecho privado, también persigue satisfacer necesidades públicas (dictamen Nº 37.493, 2010).
No obstante, ha seguido insistiendo en que la corporación municipal no forma parte de la Administración del Estado (véanse dictámenes Nº 75.508, 2010; Nº 52.542, 2013; Nº 80.975, 2014).
Por su parte, la Corte Suprema sostuvo que
tanto la responsabilidad por el hecho propio, como aquella por el hecho ajeno y la falta de servicio son regímenes distintos cuya aplicación dependerá tanto de la naturaleza jurídica —pública o privada— de la entidad demandada, como de la correcta subsunción que se haga de los hechos acreditados, a las normas jurídicas respectivas (rol Nº 35.721, 2017, considerando 5º).
Por un lado, la naturaleza jurídica de la corporación municipal está clara: es una persona jurídica de derecho privado,
cuya responsabilidad se rige por las normas generales del Código Civil. Ello, sin perjuicio [de] que se trate de la especial categoría de instituciones de derecho privado, con o sin fin de lucro, en que el Estado o sus instituciones tiene participación
igualitaria o mayoritaria que, no obstante ello, no integran la Administración del Estado, al no ser personas jurídicas de derecho público creadas por ley. Ello permite, desde ya, descartar que la demandada responda por falta de servicio (rol Nº 35.721, 2017, considerando 8º).
Lo anterior permite afirmar que la idea del interés público esgrimida por la Contraloría no se extiende al régimen de responsabilidad patrimonial al que está sujeta la corporación municipal, sino estrictamente a las normas de transparencia.
Por otro lado, en cuanto a la correcta subsunción de un hecho en las normas respectivas es algo que dependerá en gran medida precisamente de la naturaleza jurídica del ente demandado, lo cual es un aspecto para revisar caso a caso, como también dependerá de las argumentaciones formuladas por las partes. En general, no es sencillo imputar responsabilidad según el Código Civil a una entidad de derecho público y, conforme lo estima la Corte Suprema, tratándose de una entidad de derecho privado, no se le puede atribuir falta de servicio. Así, se estima que esta posición debería ser vista como la dominante o mayoritaria, por la manera en que la Corte Suprema fundamenta el sometimiento de las corporaciones municipales a las normas del Código Civil. Otras sentencias abordadas en este trabajo han seguido esta tendencia.
Adicionalmente, la postura de la corte cobra mayor sentido si se considera el propio tenor literal de la norma del artículo 38 de la ley Nº 19.966, que justamente omite a esta entidad como parte del aludido régimen, mencionando solo expresamente Administración del Estado, lo que concuerda con la postura de la Contraloría, según la cual la corporación municipal no forma parte de la Administración del Estado. Ello, junto con la omisión de estos entes que también hace el artículo 152 de la ley Nº 18.695, sirve para reforzar la idea de que la corporación municipal responde con base en el derecho privado. En dicho sentido, si el legislador le ha dedicado una regulación tanto en general en la ley Nº 18.695 como en particular en el decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980, y en la ley Nº 19.378, es de creer que, si él hubiera querido que las corporaciones municipales respondan tal como un órgano público, esto es, bajo un régimen especial respecto de las normas generales del Código Civil, así lo habría dispuesto, pero no es ese el caso.
No obstante, tan solo meses después, en «Vilca Barco con Servicio de Salud de Iquique y otro», la Corte Suprema se manifestó sosteniendo la opinión contraria, incluso teniendo presente que se trata de entidades de derecho privado: ellas responden por falta de servicio, aunque sin ofrecer mayor argumentación, o al menos no una que contradiga con mayor profundidad lo sostenido meses antes. En dicha ocasión, mencionó que,
en esta calidad de prestador de servicios de salud,… a la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Iquique le es aplicable la responsabilidad sanitaria que contempla el artículo 38 de la ley Nº 19.966..., es decir, se incorpora la falta de servicio como factor de imputación que genera la obligación de indemnizar a los particulares por los daños que estos sufran a consecuencia de la actuación de los servicios de salud del Estado (rol Nº 9.047, 2018, considerando 8º).
Todavía más, la jurisprudencia judicial ha llegado a sostener la posibilidad de que, en un caso concreto, la modificación del régimen aplicable, esto es, sentenciar por falta de servicio en lugar de responsabilidad civil común, no tenga diferencias sustanciales, al menos no en el resultado indemnizatorio, pues este seguirá siendo esencialmente el mismo. Eso sí, caben dos prevenciones:
1) El caso en cuestión no fue uno de responsabilidad civil médica, pero es igualmente importante tener en cuenta que, si la jurisprudencia no es uniforme en lo ya expuesto, bien podría darse una situación similar en el campo médico.
2) La demandada fue una corporación municipal, a la que se atribuyó responsabilidad conforme al Código Civil.
Con el objeto de simplificar esta cuestión, en vez de ampliar el abanico de posiciones posibles en los tribunales, es recomendable entender que, aun cuando se pretenda atribuir falta de servicio a la corporación y ello, en el fondo, no cambie la decisión del juez una vez que este ya aplicó el Código Civil, por razones de claridad y certeza, debería mantenerse el criterio mayoritario consistente en que la corporación municipal responde según el derecho común y la municipalidad a partir de falta de servicio. Además, aunque la indemnización no sea alterada sustancialmente como consecuencia de la modificación en el régimen aplicable, ello no puede llevar a desconocer las diferencias entre ambos regímenes, por ejemplo, en lo que respecta a la prescripción.
En definitiva, la situación anterior demuestra que la jurisprudencia reciente no solo es vacilante, sino derechamente contradictoria. Ello dificulta las cosas, puesto que, al momento de un análisis de casos, no deberá sorprender que, en un juicio indemnizatorio, la parte demandada sea una corporación municipal por falta de servicio. Entonces, aun adhiriéndose al criterio que se estima mayoritario en la jurisprudencia, ello es sin perjuicio de que, en último término, como se ha dicho antes, subsumir un hecho en la norma que en derecho corresponda dependerá no solo de la naturaleza jurídica del ente demandado, sino también de las argumentaciones formuladas por las partes.
Ahora bien ¿qué sucede con la asociación municipal? La respuesta puede ser formulada de la siguiente forma: considerando que tanto las corporaciones como
asociaciones municipales son entidades sometidas al derecho privado, sería procedente realizar una analogía, de modo tal que lo mismo que se ha sostenido respecto de las corporaciones puede predicarse respecto de las asociaciones mencionadas. En consecuencia, las asociaciones de municipalidades, al ser entidades de derecho privado, responden a partir de la responsabilidad extracontractual del Código Civil y no por falta de servicio. Eso sí, como se ha visto, debe tenerse presente que no siempre la asociación entre dos municipalidades da lugar a una nueva personalidad jurídica, sino que pueden limitarse a la firma de un convenio sin requerir dicha personalidad, posibilidad que está recogida en el artículo 138 de la ley Nº 18.695. En este caso tendrá lugar la cuestión sobre cuál de las municipalidades debe responder, la que estaría resuelta por la letra
d) del referido artículo, pues el convenio debe contemplar, entre otras cosas, «el municipio que tendrá a su cargo la administración y dirección de los servicios que se presten u obras que se ejecuten», de modo que deberá atenderse a lo que disponga el convenio en el caso concreto.
Esclarecido el régimen jurídico aplicable a las municipalidades, corporaciones y asociaciones municipales en materia de responsabilidad civil médica y teniendo presentes las dificultades que provoca lo vacilante de la jurisprudencia, es necesario revisar cómo ella ha entendido concretamente dicha falta. Así las cosas, a continuación, se expone una serie de casos que buscan ofrecer un panorama a lo menos general de la cuestión, aunque no necesariamente taxativo y sin perjuicio de la jurisprudencia circundante que ya ha sistematizado la doctrina. Lo anterior ha de tenerse en cuenta, dada la similitud de los casos tratados con los expuestos en este trabajo, pero sin perder de vista la realidad de un establecimiento de atención primaria de salud en comparación con uno de mayor complejidad.
Recuérdese que un establecimiento municipal de atención primaria de salud otorga prestaciones que, entre otras cosas, son de carácter urgente, lo que en términos simples se traduce en prestar una atención inmediata.
Esto es ilustrado en el caso «Leonor del Carmen Hernández Guajardo con Municipalidad de La Cisterna», si bien no es uno de responsabilidad civil médica, igualmente es relevante por la intervención de un servicio de urgencia. En esa medida, el caso ofrece un ejemplo de atención brindada el mismo día en que se requirió al organismo, lo que no es cuestionado en este caso por la Corte Suprema, estableciendo que
al contrario de lo que sostiene el recurrente, quedó establecido que la actora fue atendida de forma inmediata en el Servicio de Urgencia del Consultorio de La Pintana, que de acuerdo a los antecedentes de autos, corresponde a su domicilio (rol Nº 31.850, 2019, considerando 7º).
Tampoco se cuestionó por la corte el diagnóstico inicial hecho por el mismo centro asistencial, exponiendo también que, al ser atendida la demandante en el servicio, luego
fue derivada a un hospital atendido [sic] el diagnóstico de fractura de cadera izquierda. De tal suerte que no constan atenciones intermedias o por otros centros asistenciales públicos o privados, que hayan ocasionado el agravamiento de las lesiones sufridas por la actora a consecuencia de su caída a la salida de su trabajo, como lo sostiene el arbitrio en análisis (rol Nº 31.850, 2019, considerando 7º).
Así, la derivación al referido hospital lleva a destacar la existencia de un auténtico deber de derivar a un establecimiento de mayor complejidad.
Esta modalidad de falta de servicio es mejor comprendida teniendo a la vista el decreto Nº 38, según el cual los establecimientos de atención primaria de salud deben
tener implementadas, al menos, las acciones de especialidad ambulatoria de acuerdo a las instrucciones del director del servicio y disponer de un sistema de referencia, derivación y contraderivación a establecimientos de mayor complejidad conforme a las normas técnicas impartidas por el Ministerio de Salud sobre la materia (decreto Nº 38, 2005, artículo 6º, letra f).
Pues bien, en «Arias Freire y otros con Municipalidad de Tirúa», la Corte Suprema entendió que
el buen funcionamiento del servicio en el Consultorio de Quidico implicaba, en este caso, tomar en cuenta la evolución que tuvo el menor desde la primera consulta realizada el 3 de abril de 2013 a las 19.30 horas y que lo llevó a acudir nuevamente a ese establecimiento, oportunidad en la cual su derivación debió ser a un recinto de mayor complejidad y no a un centro de salud familiar que solo contaba con atención primaria (rol Nº 9.196, 2017, considerando 3º).
Luego, consideró que
la circunstancia de haber vuelto a consultar con síntomas persistentes a pesar de los medicamentos administrados el día anterior permitía razonablemente realizar una prospección de la evolución que tendría el paciente y, en razón de ello, la necesidad de que fuera atendido por un profesional médico cuya presencia no estaba garantizada en el Cesfam de Tirúa —pero sí en un establecimiento de mayor complejidad—, precisamente por tratarse también de un centro de atención primaria de salud que funciona con el sistema de médico de turno con atención telefónica, todo lo cual implica un mal funcionamiento del Consultorio de Quidico (rol Nº 9.196, 2017, considerando 3º).
De lo anterior es claro que existe falta de servicio al no derivar a un establecimiento de mayor complejidad. Por ende, también hay falta de servicio si solo se deriva a otro recinto de atención primaria de salud; y con mayor razón debe entenderse que hay falta de servicio si no hay derivación alguna (rol Nº 34.842, 2016; Valdivia Olivares, 2019: 238).
En el mismo caso, la Corte Suprema entiende que, en una situación de urgencia, el buen funcionamiento del servicio podía ser cumplido de dos maneras, ambas vinculadas a la evaluación de un médico:
1) mediante la derivación a otro establecimiento de mayor complejidad que garantice la atención de un médico,
2) a través de la intervención personal del profesional a cargo del turno de llamados.
En el caso citado, se tuvo por asentado que «el paciente fue enviado a su domicilio únicamente con la prescripción telefónica de medicamentos, evidenciándose de esta forma la prestación de un servicio deficiente» (rol Nº 34.842, 2016, considerando 4º). Así, en esa mera prescripción se configura un supuesto de falta de servicio, totalmente opuesto a las dos formas antedichas de funcionamiento normal.
Para una mejor comprensión de este caso, aquí cobra relevancia el impacto negativo que tuvo el fenómeno de la municipalización de la atención primaria de salud, que se vio reflejado en diversas circunstancias. Por ejemplo, la ausencia de una carrera funcionaria que retenga o atraiga a los profesionales y funcionarios calificados o la inexistencia de normas de estabilidad funcionaria como ingreso por concursos públicos, reconocimiento del mérito y la experiencia, falta de estímulos para permanecer en la atención primaria municipal, entre otras
(mensaje de la ley Nº 19.378: 4). Esto lleva a la situación de menor disponibilidad de recursos profesionales con que cuentan los establecimientos de atención primaria de salud.
Teniendo esto presente y lo expuesto en el caso, es posible afirmar que la falta de profesional médico en estas entidades de atención primaria no necesariamente configura una falta de servicio. Esto es así por dos motivos:
1) no sería indispensable la intervención personal del médico si ya se derivó a un establecimiento de mayor complejidad;
2) la presencia de un profesional médico es exigible más bien a los establecimientos mayor complejidad, a los que el interesado es derivado desde aquel de atención primaria —carente de profesional médico permanentemente disponible de forma presencial, en virtud del sistema de turno de llamados—.
La relevancia del deber de atención inmediata, de derivación a otro establecimiento de mayor complejidad o de la intervención personal del profesional médico de turno es tal que, para el autor de este trabajo, en dichas modalidades de falta de servicio radica el núcleo de la responsabilidad civil médica municipal. Esto es así, porque, considerando que existen distintos niveles correlativos o sucesivos de atención en salud, los establecimientos de atención primaria corresponden, mayoritariamente, al nivel primario, en algunos casos prestando servicios de carácter urgente, de modo tal que es propio de estos el deber de derivar a otro establecimiento de mayor complejidad si así lo exige su menor capacidad resolutiva, lo cual no es así tratándose del que corresponda, por ejemplo, al nivel terciario, pues a partir de este nivel ya no hay otro al cual derivar.
En «Barriga con Corporación Municipal de Educación de Quilpué» se cuestionó por la corporación que se dio por acreditado un hecho que legalmente no pudo tenerse por probado, consistente en que el perjuicio generado al demandante tuvo como una de sus causas la falta de capacitación y vigilancia que debió haber desplegado la corporación. Sin embargo, la Corte Suprema desechó esta alegación argumentando que, como bien es sabido,
el recurso de casación en el fondo no permite alterar los hechos establecidos por los tribunales del fondo, a menos que se den por infringidas las normas reguladoras de la prueba y tal infracción influya sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia (rol Nº 5.537, 2022, considerando 10).
De este modo, «no es posible a esta corte revisar ni pronunciarse sobre el hecho basal asentado por los tribunales del fondo, del que se deriva la responsabilidad demandada» (rol Nº 5.537, 2022, considerando 10). En consecuencia, efectivamente habría habido una falta de esta especie, sin profundizar en su contenido, aunque para ello puede tenerse a la vista la norma del artículo 2320 del Código Civil, sobre la presunción de culpa por el hecho de terceros que están bajo el cuidado de una persona. De hecho, esta es la norma que el tribunal de primera instancia —2º Juzgado de Letras de Quilpué— tuvo a la vista, sosteniendo que
de los aspectos que se han reseñado en el considerando anterior, y de los hechos reconocidos ante estrados por la propia funcionaria actuante, quien depone como testigo, y que da cuenta de la relación de trabajo dependiente que sostiene con la corporación demandada, y de que —cuando adopta las decisiones que se reprochan— lo hace en esa calidad, configura una de las presunciones de responsabilidad a que alude el código de Bello, en este caso, por virtud de lo previsto en el artículo 2320[,] inciso primero...; deviene la culpa de esa institución, con fundamento —en este caso— en la falta de capacitación y vigilancia que aparece de manifiesto (rol Nº C-1.152, 2017, considerando 50).
Anteriormente, en «Méndez Dabdub con Corporación Municipal de Salud», la propia corte sí se ocupó de profundizar en el deber de vigilancia que pesa sobre la corporación municipal respecto de los funcionarios de sus establecimientos de atención primaria (rol Nº 35.721, 2017, considerando 4º). Ya ha sido mencionada antes la importancia de esta sentencia en particular, pero debe insistirse de nuevo en ella, en consideración a la sólida fundamentación que esgrime la corte, esta vez en relación con el cómo se configura la presunción del artículo 2320 del Código Civil cuando se trata de una corporación municipal en el terreno médico. Si este hubiera sido un caso de falta de servicio, la doctrina hubiera identificado este caso como una falta en la gestión administrativa del hospital y, más exactamente,… una falla humana de gestión, en la medida en que la funcionaria del consultorio distinta que un médico interpretó —además erróneamente— los resultados de un examen (Valdivia Olivares, 2019: 237), lo que a su vez tiene como causa un mal funcionamiento, relacionada con, como sostendría Valdivia Olivares, la organización del servicio en general, imputable precisamente a la entidad administradora (2019: 237).
A mayor abundamiento, en «Muñoz Torres con Hospital Base Puerto Montt», de las consideraciones de la Corte Suprema se extrae que el deber de capacitación o vigilancia no tiene que ver exclusivamente con la desplegada por la entidad administradora hacia la prestación de salud propiamente tal, sino que también
este deber se extendería a la facilitación de un entorno de protección o seguridad al paciente. En ese sentido, la corte estimó que
asistía al hospital demandado también una obligación de vigilancia en relación a [sic] la niña, quien desde el momento de la internación quedó bajo el cuidado de la institución de salud, debiendo adoptarse a su respecto todas las medidas conducentes al resguardo de su integridad física y psíquica, lo cual tampoco ocurrió (rol Nº 27.985, 2016, considerando 18).
Sin embargo, como ha de advertirse, en esta ocasión la demandada no fue una entidad administradora de salud municipal, sino un hospital de autogestión en red, conforme al decreto Nº 38, de 2005. Por ende, si la atención que brinda un establecimiento de atención primaria de salud municipal es ambulatoria, es discutible que la falta de capacitación o vigilancia sea aplicable sin reparo alguno a la entidad administradora correspondiente, sino que debe ser matizado.
Nuevamente, utilizando la categorización doctrinal de la falta de servicio, el caso expuesto en este párrafo sería homologable también a una falla humana de gestión, vinculada a la custodia o guarda del paciente, según Valdivia Olivares (2019: 238), y que se verifica a nivel de la administración del hospital, pero en este trabajo también se estima como una situación de defecto de vigilancia, vinculada al monitoreo del estado del paciente que[,] de una u otra forma[,] está bajo el cuidado de… [la institución] y que se verifica más precisamente a nivel del personal no médico (Valdivia Olivares, 2019: 236). Por el contrario, no es homologable a un caso de culpa en los cuidados del paciente, puesto que no se trata de un defecto en la realización de un procedimiento, ya sea por el médico o el personal no médico (Valdivia Olivares, 2019: 235).
Anteriormente se ha citado el caso «Vilca Barco con Servicio de Salud de Iquique y otro», a propósito del factor de atribución aplicable a las corporaciones municipales. Al mismo tiempo, se trata de un supuesto de una falla en el instrumento utilizado por el cesfam administrado por la Corporación de Desarrollo Municipal de Iquique. En el caso en comento, se tuvo por establecido que «en el Cesfam Sur se inyectó... con una aguja contaminada, lo que dio origen a un cuadro de septicemia que no fue convenientemente detectado, diagnosticado y tratado por el Cesfam “Cirujano Guzmán”, desencadenando la muerte de la persona referida» (rol Nº 59, 2018, considerando 9º). Acto seguido, la Corte Suprema consideró que la corporación «a través de su prestador de salud municipal cesfam, no otorgó a la víctima la atención mínima esperada, resultando evidente que no se siguió ningún protocolo de seguridad en la manipulación de los instrumentos ocupados para otorgar el servicio» (rol
Nº 9.047, 2018, considerando 10), configurando así, mediante el empleo de un instrumento contaminado, la falta de servicio.
Según la doctrina, la deficiente manipulación de instrumentos también es un caso de falta en la gestión administrativa del establecimiento —en este caso, un cesfam—, al igual que en «Méndez Dabdub con corporación municipal de Salud», pero, a diferencia de este, la deficiencia en comento corresponde más bien a… [una] de inadecuación de los medios y, más específicamente aún, a un defecto en el medio empleado (Valdivia Olivares, 2019: 239).
2.3.1. La legitimación pasiva de la acción de responsabilidad
Por regla general, la legitimación pasiva recaerá en la entidad administradora de salud municipal. Es claro entonces que la municipalidad sea la primera potencial demandada.
Pero si hay corporación municipal ¿contra quién se dirige la acción, contra la municipalidad o contra la corporación? Es lógico estimar que contra esta última. En «Méndez Dabdub con Corporación Municipal de Salud» —rol Nº 35.721, 2017— no se cuestionó la legitimación pasiva de la acción indemnizatoria, por lo que, habiendo corporación municipal, ella es la legitimada pasiva.
Si hay asociación municipal, ¿contra quién se dirige la acción, contra la municipalidad o contra la asociación? Debiese aplicarse el mismo criterio que en relación con la corporación municipal, es decir, la acción debe entablarse contra la asociación municipal. En el caso en que se constituya una asociación sin personalidad jurídica, es lógico que se interponga contra la municipalidad que, según el convenio respectivo, tenga a su cargo la administración y dirección del establecimiento, conforme al referido artículo 138 de la ley Nº 18.695. Además,
«toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado» (Código Civil, artículo 2320, inciso primero), de manera que no tendría sentido exigir responsabilidad a la otra municipalidad firmante si ya no está a cargo del establecimiento en concreto.
Como se ha anticipado, esta posibilidad viene determinada, en ciertos casos, por la relación existente entre la entidad administradora de salud municipal y el órgano público que las coordina, es decir, el servicio de salud. En otros casos, dependerá de la relación existente entre la municipalidad y la persona jurídica de derecho privado creada por ella para administrar la salud municipal.
Si la legitimación pasiva recae en la corporación municipal ¿es procedente que ella sea demandada solidariamente con la municipalidad? En este trabajo se estima que no lo es. En «Barriga con Corporación Municipal de Educación de Quilpué», la sentencia de primera instancia argumentó que
habiendo quedado demostrado normativamente que la actividad de la demandada… Municipalidad de Quilpué, se limita al financiamiento de la corporación municipal, y que el alcalde
—sin perjuicio de ser el presidente de la aludida corporación— no tiene deberes de supervigilancia, sino en cuanto ejerce dicho cargo ipso iurey por mandato legal, pero que no compromete a la municipalidad que dirige, es obvio que la responsabilidad solidaria que se le achaca no concurre, por lo que la demanda
—en este punto— deberá ser rechazada» (rol Nº C-1.152, 2017, considerando 56),
Esta consideración no fue alterada en segunda instancia ni en la casación. A contrario sensu, si el municipio hubiera contado con su unidad de servicios de salud conforme al artículo 23 de la ley Nº 18.695, probablemente la argumentación de la sentencia en este punto hubiera sido la contraria.
¿Puede decirse lo mismo sobre el servicio de salud? En este caso sí es plenamente procedente que este y la corporación municipal sean condenados solidariamente al pago de una indemnización, por aplicación del estatuto general de responsabilidad civil, en concreto, del artículo 2317 del código de Bello. En este sentido, en el caso «Vilca Barco con Servicio de Salud de Iquique y otro» se entendió que
según se advierte de los razonamientos vertidos en los considerandos precedentes, es posible concluir que la conducta tanto de la Corporación Municipal de Desarrollo Social de Iquique como del servicio de salud, han resultado determinantes en los resultados funestos que afectaron a los demandantes, por lo que corresponde establecer que ambas son solidariamente responsables del pago de las indemnizaciones por daño moral (rol Nº 59, 2018, considerando 11).
Al ser claro este criterio, igualmente podría aplicarse si la legitimación pasiva recae en la municipalidad, en lugar de una corporación municipal o de una asociación municipal.
Por último, si la legitimación pasiva recae en la asociación municipal ¿cabe solidaridad entre ella y la municipalidad? Como se ha dicho anteriormente, por analogía pueden aplicarse los mismos criterios que los establecidos para la corporación municipal. Por lo tanto, no cabría solidaridad entre la asociación
municipal y el ente que le da origen, en razón de las similitudes en el modo en que la municipalidad participa en la asociación, tratadas anteriormente y que son homologables al caso «Barriga con Corporación Municipal de Educación de Quilpué».
Lo indecisa de la jurisprudencia ha servido en la práctica para que, en una acción indemnizatoria contra una corporación —o asociación— municipal, se invoque, en lo principal, la falta de servicio y, en subsidio, responsabilidad extracontractual del Código Civil, para el evento en que el tribunal adhiera a la corriente según la cual estas personas jurídicas de derecho privado no responden por falta de servicio. Sin embargo, ello es más discutible tratándose de una municipalidad, pues la ley ya le atribuye siempre falta de servicio tanto en las normas generales de la ley Nº 18.695 como en la especial de la ley Nº 19.966.
A pesar de que el legislador no brinda un catálogo completo de los establecimientos de atención primaria de salud, en la práctica la presencia de estos es notable, tanto por su cantidad como por su variedad; pueden clasificarse en centros de salud, servicios de urgencia, consultorios generales, postas, estaciones médicas e, incluso, farmacias.
Las características comunes a todas las categorías anteriores son:
1) la pertenencia al nivel mayoritariamente primario de atención en salud —a excepción es el centro comunitario de salud mental familiar—,
2) atención que es ambulatoria,
3) de baja complejidad y
4) de urgencia,
Todo lo cual conjuga el núcleo de la responsabilidad civil médica de las municipalidades:
1) el deber de atención inmediata —cuando se trate precisamente de urgencia—,
2) de derivación a otro establecimiento de mayor complejidad y
3) de intervención personal del médico de turno.
Sin perjuicio de también considerar otras faltas consideradas por la doctrina, como la falta de capacitación o vigilancia por parte de la entidad administradora y la falta en la manipulación de instrumentos.
Las normas relativas a la responsabilidad de las municipalidades en el ámbito sanitario han tenido un desarrollo más discreto que la responsabilidad patrimonial municipal en general y que la responsabilidad civil médica tanto del servicio de salud como de la vinculada al derecho privado.
En el caso del constituyente, por un lado, salvo algunas excepciones, a lo largo del tiempo ha tendido a no pronunciarse sobre la responsabilidad a nivel municipal, ya sea civil o en general, de los funcionarios municipales, centrándose más bien en la que recae sobre otros cargos públicos, generalmente de mayor peso político.
Si bien la ley Nº 19.966 y la ley Nº 18.695 someten a la municipalidad al mismo régimen de responsabilidad, la relación entre ambas es de especialidad, porque la consagración de la falta de servicio en una ley sobre salud refuerza la idea de que la municipalidad responde bajo un régimen público —no conforme a las normas de derecho privado—. Ello significa que la norma invocable en el terreno médico es la del artículo 38 de la ley Nº 19.966, tal como lo demuestra la jurisprudencia.
En cuanto a la discusión sobre el régimen de responsabilidad aplicable a la corporación y a la asociación municipal, la jurisprudencia es cambiante. No ha sido posible asentar un criterio absolutamente uniforme, sin perjuicio de que existe una postura mejor argumentada que la otra, esto es, que efectivamente ellas responden conforme a las normas generales del Código Civil.
Si la noción de falta de servicio requiere atender a las circunstancias y recursos del órgano público cuya responsabilidad se demanda, es claro que el estándar para evaluar si concurre o no este factor de atribución no es el mismo en el caso de un servicio de salud que el de un establecimiento de salud primaria dependiente de una municipalidad, corporación o asociación municipal. En cuanto a estas últimas, la falta de servicio o responsabilidad extracontractual del Código Civil, según sea el caso, deben matizarse respecto de la asociada al servicio de salud o a los prestadores privados. Ello significa dos cosas, a la luz de la jurisprudencia:
1) la importancia de detenerse en algunos deberes de los establecimientos de atención primaria que la doctrina no ha abordado, como lo son el deber de atención inmediata, de derivación a otro de mayor complejidad y de intervención personal del médico de turno;
2) perfilar algunos deberes que no pueden aplicarse de la misma forma en un establecimiento de mayor complejidad que en uno de menor, como el caso
de la falta de capacitación o vigilancia por parte de la entidad administradora. En otros supuestos, como la falta en la manipulación de instrumentos, el deber es prácticamente idéntico al visto en los demás recintos de salud.
La conclusión anterior a su vez permite reafirmar la imposibilidad de construir doctrinalmente un único régimen de responsabilidad para todo el sistema de salud chileno, ni construir uno fragmentado en demasía, pues en este último caso, no son prescindibles las nociones propuestas por la doctrina.
En lo relativo a la posibilidad de entablar la acción indemnizatoria solidariamente, existen tantas combinaciones como entidades involucradas, cuyo éxito dependerá de la relación existente entre la entidad administradora de salud municipal y el servicio de salud en cuanto coordinador de la red asistencial correspondiente; o bien dependerá de la relación existente entre la municipalidad y la corporación o asociación municipal.
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• Ministerio de Salud Pública (1968). Decreto con fuerza de ley Nº 725, de 1967, que aprueba el Código Sanitario. Diario Oficial de la República de Chile, 31 de enero de 1968. https://bcn.cl/2idv2
• Ministerio del Interior (1980). Decreto con fuerza de ley Nº 1-3.063, de 1980, reglamenta aplicación inciso segundo del artículo 38 del DL Nº 3.063, de 1979. Diario Oficial de la República de Chile, 13 de junio de 1980. https://bcn. cl/2f8y4
• Ministerio del Interior (1996). Decreto Nº 2.385, de 1996, flja texto refundido y sistematizado del decreto ley Nº 3.063, de 1979, sobre rentas municipales. Diario Oficial de la República de Chile, 20 de noviembre de 1996. https://bcn. cl/2f91g
• Ministerio del Interior (2006). Decreto con fuerza de ley Nº 1, de 2006. flja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades. Diario Oficial de la República de Chile, 26 de julio de 2006. https://bcn.cl/3cl8p
• Ministerio Secretaría General de la Presidencia (2001). Decreto con fuerza de ley Nº 1/19.653, de 2000, flja texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Diario Oficial de la República de Chile, 17 de noviembre de 2001. https://bcn.cl/2f96v
• Ministerio Secretaría General de la Presidencia (2005). Decreto Nº 100, de 2005, flja el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de la República de Chile. Diario Oficial de la República de Chile, 22 de septiembre de 2005. https://bcn.cl/2f6sk
• Nº 50 (1987), control de constitucionalidad del proyecto de «Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades», sentencia de 29 de febrero de 1988.
6.2.1. Corte Suprema, sentencias roles:
• Nº 5.537 (2022), «Barriga con Corporación Municipal de Educación de Quilpué», sentencia de 14 de octubre de 2022.
• Nº 9.196 (2017), «Arias Freire y otros con Municipalidad de Tirúa», sentencia de 18 de octubre de 2017.
• Nº 31.850 (2019), «Leonor del Carmen Hernández Guajardo con Municipalidad de La Cisterna», sentencia de 14 de enero de 2019.
• Nº 35.721 (2017), «Méndez Dabdub con Corporación Municipal de Salud»,
sentencia de 29 de junio de 2018.
• Nº 27.985 (2016), «Muñoz Torres con Hospital Base Puerto Montt», sentencia de 12 de diciembre de 2016.
• Nº 9.554 (2012), «Muñoz Saavedra Jéssica y otros con Municipalidad de Putaendo y otros», sentencia de 10 de junio de 2013.
• Nº 9.047 (2018), «Vilca Barco con Servicio de Salud de Iquique y otro»,
sentencia de 8 de octubre de 2018.
• Nº 34.842 (2016), «Morales Gaete Frella Elena con Servicio de Salud Valparaíso San Antonio», sentencia de 2 de marzo de 2017.
• Nº 59 (2018), «Vilca Barco con Servicio de Salud de Iquique y otro», sentencia de 16 de abril de 2018.
• Nº C-1.152 (2017), «Barriga con Corporación Municipal de Educación de Quilpué», sentencia de 20 de enero de 2020.
• Nº 4.491 (2017).
• Nº 13.636 (2016).
• Nº 24.933 (2016).
• Nº 37.493 (2010).
• Nº 67.150 (2015).
• Nº 75.508 (2010).
• Nº E123423 (2021).