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LA NATURALEZA
JURÍDICA DE LAS MULTAS EN LA LEY Nº 19.886
THE LEGAL NATURE OF FINES IN LAW Nº
19.886
Mauro Oyarzo Torres1
Resumen
Al no existir una determinación clara
de la naturaleza jurídica de las multas en la ley Nº 19.886, la
jurisprudencia de la Contraloría General de la República indica que
se trata de una cláusula penal y parte de la doctrina defiende que
es una sanción administrativa. Este trabajo presenta ambas
teorías.
Palabras
clave: elementos de la
contratación administrativa – principios de la contratación
administrativa – multas – naturaleza jurídica de las
multas
Abstract
Because there
is not a clear explanation for the legal nature of the penalty fee
contained in the law Nº 19.886, the General Comptroller of the
Republic jurisprudence says it is related to a penalty clause, but part
of the legal doctrine defends that it belongs to an administrative
sanction. Therefore, this work exposes both theories.
Keywords: elements of administrative contracting – principles
of administrative contracting – penalty fee – legal nature of
fines
1 Abogado de la Universidad de Las Américas, magíster
en Derecho Público de la Universidad Central de Chile, abogado de
Gendarmería de Chile. El artículo es un extracto modificado y
actualizado de la tesis de magíster en Derecho Público: «La
naturaleza jurídica de las multas en la ley Nº 19.886», aprobada en
2023 por la Universidad Central de Chile con distinción
unánime.
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Mauro Oyarzo
Torres
1. Introducción
Durante el año
2022 los organismos
públicos registraron transacciones en la
plataforma www.mercadopublico.cl
por más de USD 15.000.000.0002, representando
un área crítica de la gestión del Estado, donde las contrataciones
públicas son una herramienta indispensable para que la
Administración pueda cumplir con los fines y de esa manera
satisfacer las necesidades de la sociedad (Raigorodsky, 2007).
En consideración a lo anterior, uno
de los privilegios de los que goza la Administración durante la ejecución de un contrato es
la aplicación de multas. Este poder sancionador de la
Administración se debe hacer valer a causa del incumplimiento del
contrato o del retraso en su ejecución, facultad exorbitante que se
encuentra en manos de la Administración (Bermúdez Soto,
2010).
Por la importancia que representan
las compras públicas, es pertinente analizar la naturaleza jurídica de las multas
dispuestas en la ley Nº 19.886 y su reglamento, a raíz de las tesis
sustentadas por la Contraloría General de la República y la Corte Suprema.
La doctrina seguida por algunos
autores nacionales señala que la contratación pública posee una
identidad triple, ya que en primer lugar promueve y protege la
competencia entre los diversos agentes económicos; en segundo
lugar, permite a la Administración del Estado obtener mejores
condiciones económicas para la satisfacción de sus necesidades; y
finalmente limita a la Administración para ajustar sus actuaciones a derecho a través del
control en el que participan activamente los administrados (Díaz Bravo & Rodríguez
Letelier, 2016).
La doctrina, la jurisprudencia
administrativa y judicial no
encuentran puntos de unión
para determinar la
naturaleza jurídica de las multas en la ley Nº
19.886. Para la Contraloría General de la República y para la Corte
Suprema, el fundamento que origina las multas es un incumplimiento
contractual y no una infracción, por lo que su naturaleza jurídica
no sería una sanción administrativa, como lo manifiesta parte de la doctrina, sino una
cláusula penal de origen contractual. En la vereda opuesta, se
sostiene que el ejercicio del poder sancionador de la Administración es de naturaleza
potestativa, es decir, es una sanción administrativa, mas no una
indemnización de
perjuicios, negándose que a las multas les sean aplicables los
atributos o prerrogativas de los actos administrativos, esto es,
presunción de legalidad, imperatividad, exigibilidad y
ejecución de oficio (Flores
Rivas, 2021).
2 Para más información remítase a Chilecompra:
https://www.chilecompra.cl/cuenta-publica-
chilecompra/
La naturaleza jurídica de las
multas en la ley Nº
19.886
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La tesis que propone el órgano de
control es seguida por autores argentinos, como Ismael Ferrando y
chilenos como Camilo Lledó Veloso y José Pardo Donoso, que
circunscriben el poder sancionatorio de la Administración, en
materia contractual, a un
acuerdo de voluntades regulado por el derecho privado, o sea, la ley del contrato como fuente
de sanción. Esto para los autores que sustentan la tesis opuesta,
supone la huida de los controles del derecho administrativo siendo
reemplazados por las normas civiles (Flores Rivas,
2021).
La importancia del análisis que se
presenta en esta investigación radica principalmente por la incertidumbre que existe
respecto de la naturaleza jurídica de las multas en la ley Nº
19.886, sobre todo en contratos de gran importancia que impactan al
patrimonio fiscal y a los ciudadanos, transformándose en un asunto
de política pública (Lledó Veloso & Pardo Donoso,
2015).
La presente investigación se inicia
estudiando los elementos que forman parte de un contrato administrativo, para lo cual se
presentarán definiciones tanto de la doctrina chilena como de la comparada y los
principios que regulan la disciplina.
Determinado lo anterior, el trabajo
en el capítulo segundo examina las diversas hipótesis acerca de la
naturaleza jurídica de las multas, efectuándose un estudio jurídico
en torno al sistema de multas y si a estas les son aplicables,
conforme a sus potestades exorbitantes y discrecionales, solo el
artículo 1.535 del Código Civil, las bases, los términos de
referencia y el respectivo contrato, o bien, debe
ejercerse el ius
puniendio potestad sancionadora del Estado.
Finalmente y luego de estudiar ambas
teorías que se han presentado acerca de la naturaleza jurídica de
las multas, el capítulo tercero finalizará observando la
jurisprudencia de la Contraloría General de la República y lo
resuelto por la Corte Suprema.
2.
Elementos de la contratación administrativa
2.1.
Concepto
de contrato administrativo
Roberto Dromi señala que «se entiende
por contratación pública a toda declaración bilateral o de voluntad común, productora de
efectos jurídicos entre dos personas, de las cuales una está en
ejercicio de la función administrativa» (2009: 453).
Silva Cimma, por su parte, indica que
«el contrato administrativo es el acto jurídico bilateral celebrado entre la Administración
y un particular u otro órgano
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Mauro
Oyarzo
Torres
de aquella, que persigue un fin
público, y se somete a las reglas del derecho público» (1995: 174).
Jorge Bermúdez Soto define el
contrato administrativo como un:
acuerdo de voluntades entre
organismos de la Administración del Estado que actúa dentro de su giro y tráfico propio
administrativo y en ejercicio
de sus competencias específicas, y un administrado u otro organismo
público que actúa como particular y no dentro de sus competencias
específicas, que tienen por
objeto la satisfacción de necesidades públicas, produciendo entre ellas derechos y obligaciones
(Bermúdez Soto, 2010:
141).
Juan Carlos Flores Rivas indica
que:
el contrato administrativo se
configura como un acuerdo de voluntades entre la Administración del
Estado y un particular, sea
persona natural, sea persona jurídica quien asume la calidad
de cooperador del Estado en el
marco de un acuerdo público- privado, que tiene como objetivo
principal la satisfacción directa o indirecta de las necesidades públicas de los ciudadanos
(Flores Rivas, 2016:
47).
Por su parte, Nancy Barra Gallardo y
Gabriel Celis Danzinger explican que la jurisprudencia de la
Contraloría General de la República ha sostenido en los
dictámenes Nºs. 29.401, de
1984, 12.251, de 1993, y 46.532, de 2000, que la expresión contrato
administrativo, para efectos del artículo 9º de la ley
Nº 18.575, se entiende con un
alcance amplio, en el sentido de que «abarca los diversos
tipos de contratos que celebren los
entes de la Administración, tanto en el ámbito de sus
potestades exorbitantes como en el de su actuación en
un plano de igualdad con los
particulares» (Barra Gallardo & Celis Danzinger,
2018: 2).
Jaime Arancibia Mattar (2019),
analizando la naturaleza jurídica de los contratos administrativos,
nos presenta un punto de vista interesante que no puede ser pasado
por alto. El autor cuestiona la institución del contrato
administrativo y la sustituye
por los actos administrativos de efectos bilaterales.
Arancibia Mattar sostiene que los
contratos son más bien actos administrativos regidos por la justicia distributiva y no acuerdos
sometidos a la justicia conmutativa. Afirma que son actos
administrativos, ya que el origen de la relación jurídica es unilateral y potestativo, y no
bilateral y consensual. Agrega que el fundamento del equilibrio
económico de las partes no es justificación
La naturaleza jurídica de las
multas en la ley Nº
19.886
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conmutativa como en los
contratos privados,
sino distributiva, y
la vigencia del equilibrio económico no está condicionada a su
reconocimiento legal o contractual, sino que es exigida
directamente por la Constitución en virtud del imperativo de igualdad ante los bienes y cargas
públicas3.
En consecuencia, como señala Bermúdez
Soto (2010), los elementos que determinan si estamos o no en
presencia de un contrato administrativo son:
a)
Una de las partes es una
Administración pública.
b)
Deben existir en dicho contrato
cláusulas de carácter exorbitantes. Es decir, determinadas cláusulas que colocan a la
Administración pública en
una situación de privilegio
respecto de la otra parte.
c)
El objeto del contrato será siempre
la satisfacción de una necesidad pública.
d)
La Administración pública que
contrata lo hace dentro de su giro y tráfico propio, es decir, el estrictamente
administrativo.
Se sostiene que la Administración en
ninguna circunstancia contratará en peores
condiciones que un particular en condiciones normales u ordinarias, esto
independiente del mecanismo que se utilice, ya sea concurso público
o contratación directa. En este último caso, que puede traducirse
en una situación de imperiosa necesidad4, se podría
concretar a través de un trato o contratación directa a raíz de una
situación apremiante o que merezca actuar con rapidez para
satisfacer la necesidad pública, lo que no significa que la
Administración se vea vulnerada, al contrario, se podría modificar
el concepto de prestaciones equivalentes (Díaz Bravo & Rodríguez Letelier,
2016).
Las cláusulas exorbitantes que se
contienen en el contrato administrativo no restringen ni mucho
menos limitan a la Administración del Estado, ya que esa potestad
es irrenunciable y amplían y fortalecen la posición
contractual.
3
Sobre este punto Jorge Arancibia Mattar critica
abiertamente a Gaston Jèze, quien distingue entre
contratos administrativos y privados de la
Administración, dependiendo de si conceden o no un servicio
público, señalando que esta doctrina de fines del siglo XIX reduce
lo administrativo a la actividad prestacional del Estado, olvidando
que la finalidad de los contratos regidos en parte por normas de derecho privado es también esencialmente administrativa y de interés público,
como el fenómeno de actividades privadas, el Estado empresario o la
organización administrativa. Señala que, bajo esta perspectiva
finalista o funcional, todo contrato celebrado por la
Administración es intrínsecamente administrativo y jamás privado,
con prescindencia de las normas que rigen el intercambio
obligacional. Agrega que negar la naturaleza pública de un contrato
de la Administración regido parcialmente por la legislación privada
equivale a negar que el fin esencial y último de todo acto estatal
es asegurar el bien común.
4
Entre las causales de trato directo, se contemplan los casos de urgencia, emergencia o
imprevisto (decreto Nº 250, 2004, artículo 10, Nº 3).
62
Mauro Oyarzo
Torres
2.2.
Principios
de la contratación administrativa en la ley Nº 19.886
2.2.1.
Libre
concurrencia de los oferentes
El principio de libre concurrencia de
los oferentes está regulado en el artículo 9º de la ley Nº 18.575,
que señala: «el proceso concursal estará regido por los principios
de libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo…».
El principio de libre concurrencia de
los oferentes consiste en que la Administración no ponga más restricciones o limitaciones que
las expresamente dispuestas en
la ley (Moraga Klenner, 2019).
Juan Carlos Flores Rivas (2021)
explica que aquel tiene un origen constitucional, que se puede
reconocer en disposiciones de la Constitución de 1980. Este
principio es una demostración de la función colaborativa que les
corresponde a los particulares respecto de los cometidos estatales,
siendo una manifestación de la subsidiariedad y servicialidad del
Estado. El autor indica que el artículo 1º, inciso primero, de la
Constitución de 1980, fija la regla básica sobre la igualdad ante
el derecho, ya que dispone que las personas nacen libres en
igualdad y derechos (Flores Rivas, 2021). Este reconocimiento les
permite participar en condiciones equitativas en los beneficios
económicos, sociales y culturales que brinda el Estado a los
particulares. Agrega de igual modo que el artículo 19, Nº 22, de la
carta fundamental, le impone al Estado la prohibición de efectuar
discriminaciones arbitrarias en materia económica, detallando que
aquello implica garantizar y fomentar la máxima participación
posible en la contratación administrativa. Señala, además, que,
conforme a este principio, el Estado se encuentra obligado a
remover todo obstáculo que impida un libre acceso a todos
los ciudadanos a participar en igualdad de condiciones en las
licitaciones públicas (Flores
Rivas, 2021).
Tal como lo expresa Luis Cordero Vega
(2015), este principio explica que toda persona es un potencial
contratante del Estado, por cuanto tiene el derecho de participar
en un llamado de licitación pública, pero además implica que no es
posible, sin afectar este principio, prorrogar indefinidamente los
contratos administrativos,
pues este principio garantiza finalmente una adecuada
competencia.
Es así como el artículo 12 del
decreto Nº 250 limita las opciones de renovación de los contratos
administrativos regidos por la ley Nº 19.886 a solo una vez,
siempre y cuando existan
motivos fundados para establecer este tipo de cláusulas, y así lo hubieren mencionado las
bases o el contrato.
La Contraloría General de la
República señala que este principio implica la exigencia
de una racionalidad debida.
Sobre este punto en particular se sostiene que:
un posible comportamiento
administrativo que, por defectos subsanables, excluyera ofertas e impidiera una eficiente
comparación de los precios del
mercado, importaría caer en el
La naturaleza jurídica de las
multas en la ley Nº
19.886
63
clásico error que hace ya muchos años
denunciara un autor como la
racionalidad irracional de la Administración… corresponde
pues evitar actitudes
formalistas, buscando subsanar irregularidades de detalle y centrando el análisis comparativo
sobre los aspectos de fondo de cada oferta… la Administración tiene
la obligación de obviar inconvenientes y permitir la mayor
afluencia posible de ofertas, ya que la concurrencia no rige a
favor de los oferentes sino en
beneficio del Estado… si el vicio es puramente formal deberá ser subsanado o bien ni siquiera
eso será necesario, en caso de que resulte una falta muy leve
(dictamen Nº 14.133,
2002).
En consecuencia, el principio de
libre concurrencia de los oferentes permite considerar las ofertas
de todos los proponentes que han cumplido con las
condiciones establecidas por
la Administración en un concurso público, evitándose que por errores sin trascendencia y no
esenciales queden fuera de concurso (Barra Gallardo & Celis Danzinger,
2018).
2.2.2.
Igualdad
de los oferentes ante las bases
Este principio, reconocido igualmente
en el artículo 9º de la ley Nº 18.575, implica que, desde el inicio del proceso de
licitación, pasando por la adjudicación del contrato y durante su
ejecución, todos los oferentes se encuentren en la
misma situación (Bermúdez
Soto, 2014).
Conforme lo señala Juan Carlos Flores
Rivas (2021), existe una estrecha relación entre igualdad y
licitación, ya que, por una parte, el Estado licitante
debe proceder en todas las
etapas de la licitación pública, tratando a todos los oferentes de
manera objetiva con las mismas exigencias jurídicas. Además de
aquello, esta relación
estrecha obliga a la entidad licitante a crear bases de
licitación racionales,
sensatas y no caprichosas, es decir, bases que no impidan
a los particulares a
participar de los procesos de contratación, mediante
condiciones objetivamente
posibles de cumplir para los actores que intervienen en un
determinado mercado proveedor de bienes o servicios.
Este principio implica, tal como lo
ha manifestado la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, un deber de
imparcialidad respecto de los participantes del procedimiento
concursal. En este sentido el órgano de control explica que se
deben establecer condiciones impersonales que permitan ser
evaluadas sobre la base de criterios objetivos de aplicación
general (dictamen
Nº 72.044, 2016).
Por ello, las bases de licitación
deberán establecer las condiciones que permitan alcanzar la
combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o
servicio por adquirir y todos sus costos
asociados, presentes y futuros
(ley Nº 19.886, artículo 6º).
64
Mauro Oyarzo
Torres
De acuerdo con Juan Carlos Flores
Rivas (2021), este principio admite dos interpretaciones, una que se debe realizar en
términos estrictos
durante la etapa de selección del futuro contratante y otra
durante la etapa de ejecución contractual. En la primera, que es la
etapa de selección de los oferentes, este principio tiene como
objetivo que todos los participantes de la licitación se rijan por
las mismas reglas, no aceptándose ventajas para unos en desmedro de
otros. En la segunda etapa, que comprende la ejecución del
contrato, el principio de igualdad de los oferentes debe ser
interpretado de manera
menos rígida y finalista, ya que el contrato puede ser
susceptible de modificaciones con el propósito de aumentar el estándar de prestación de
servicios, en beneficio de los usuarios de los mismos, sin infringir el principio ni conferir
ventajas indebidas en forma
sobreviniente (Flores Rivas, 2021). Estas alteraciones deben ser
motivadas e implicar un
mejoramiento sustantivo de los niveles de calidad de
los servicios que presta el
contrato (Flores Rivas, 2021).
El Tribunal Constitucional en 2022
concluyó que, de acuerdo al principio de igualdad ante las bases,
el organismo debe tratar a todos los interesados del
mismo modo, eligiendo la
propuesta que resulte
objetivamente más conveniente
(rol Nº 12.159,
2021).
2.2.3.
Principio
de estricta sujeción a las bases
El principio de estricta sujeción a
las bases se encuentra consagrado en el artículo 9º de la ley Nº
18.575, según el cual los procesos concursales se rigen por el
principio de igualdad ante las bases, y en el artículo 10 de la ley
Nº 19.886 que señala que los
procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la
entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen.
Este principio tiene su razón de ser
en que las bases constituyen la principal fuente de derechos y
obligaciones de los oferentes (Celis Danzinger, 2018), garantizando
la imparcialidad de la Administración dentro del concurso público
(Bermúdez Soto, 2014). Este es
un mandato de interpretación y aplicación estricta de las bases,
toda vez que las bases establecen las condiciones
generales, especiales,
técnicas y económicas que deben consignar las ofertas, para que
estas puedan ser declaradas admisibles, y para que las ofertas que
las entidades acepten puedan ser sometidas a comparación (Flores
Rivas, 2021).
La aplicación de este
principio supone para la
Administración la prohibición
de modificar las bases del concurso una vez que estas hayan sido
abiertas (Bermúdez Soto, 2014), constituyéndose —como señala la
Corte Suprema citando a
Claudio Moraga Klenner— en una verdadera ley del contrato, por
cuanto en ellas se manifiestan
las estipulaciones contractuales y se establecen cláusulas que son fuente principal de derechos y
obligaciones tanto de los intervinientes en la licitación como de las partes en la
contratación (rol Nº 1.126, 2015).
La naturaleza jurídica de las
multas en la ley Nº
19.886
65
El Tribunal de Contratación
Pública, por
su parte, considera
que el principio
de estricta sujeción a las
bases tiene general aplicación respecto de todo procedimiento de contratación administrativa y
es la base de certeza para los participantes en las licitaciones,
porque las reglas de estas no serán alteradas (rol Nº 92, 2011).
Para la Contraloría General de la
República este principio implica que:
las bases que rijan el concurso deben
ser observadas de modo irrestricto, y constituyen el marco jurídico
aplicable a los derechos y
obligaciones tanto de la Administración como de los oponentes al
correspondiente certamen, al que tienen que deben
ceñirse obligatoriamente las partes que participan en un proceso de
esa naturaleza, a fin de respetar la legalidad y transparencia que
deben primar en los contratos que celebre aquella (dictamen Nº 91, 2021).
Se ha planteado por la doctrina que
el principio de estricta sujeción a las bases impone las siguientes obligaciones:
a)
Inalterabilidad de los pliegos de
condiciones, porque todo el proceso de licitación, ejecución y
celebración del
contrato debe observarlo, pues las
bases de licitación constituyen la matriz contractual o la
sustancia obligacional rectora de los efectos jurídicos del vínculo
(Dromi, 2010).
b)
Las ofertas presentadas por los
proponentes deben compararse con el resto de los oferentes.
c)
El resto de los plazos establecidos
para el desarrollo del proceso.
d)
La Administración debe regirse por el
procedimiento de selección establecido en las bases de licitación.
e)
La confidencialidad de la oferta
hasta su apertura.
f)
La publicidad de todo el proceso
licitatorio.
g)
Conocer las ofertas de los demás
proponentes una vez realizado el acto de apertura.
h)
Comunicación de los errores formales
de las ofertas (Abarca Muñoz, 2013).
Sin perjuicio de todo lo anterior, el
principio de estricta sujeción a las bases presenta atenuaciones en su aplicación, que son de
índole práctica. En este sentido, podemos afirmar que,
bajo una interpretación
finalista, las ofertas, aun
cuando presenten errores, pueden ser admitidas al diálogo
competitivo, guardado una estrecha relación con el principio de no
formalización (Flores Rivas, 2021) que se consagra en el artículo
13 de la ley Nº 19.880. Es decir, no es admisible que, por errores
sin trascendencia y no esenciales, los oferentes queden fuera de concurso (Celis Danzinger,
2018).
La Contraloría General de la
República ha señalado expresamente que
prescindir de una oferta que presenta errores sin trascendencia
y no esenciales es una vulneración al principio de libre
concurrencia de los participantes. El órgano de control considera
que mientras más numerosas sean las ofertas válidas que concurran a
una licitación, mayor es el ámbito de acción de la Administración
para elegir la propuesta más
satisfactoria al interés público (dictamen Nº 72.362,
2014).
66
3.Naturaleza jurídica de las
multas en la ley Nº 19.886
Existen dos posiciones
contradictorias acerca de la naturaleza jurídica de las multas en
el contrato de provisión de bienes y servicios regulado por la ley
Nº 19.886. Se ha dejado al arbitrio o creatividad de la
Administración la determinación de los elementos, del procedimiento y finalmente
de los límites en las
respectivas bases de licitación (Lledó Veloso & Pardo Donoso,
2015), debido principalmente a la ausencia de regulación legal
sobre la materia.
Como se indica anteriormente, la
multa se encuentra establecida en las respectivas bases administrativas que regulan el
concurso público. En ese cuerpo normativo, la autoridad
administrativa expone cuál será la sanción del proveedor del bien o
servicio que no ha dado cumplimiento a lo prescrito en el
pliego de
condiciones.
Es así como se entiende por bases
administrativas:
Documentos aprobados por la autoridad
competente que contienen, de
manera general o particular, las
etapas, plazos, mecanismos de consulta o aclaraciones,
criterios de evaluación, mecanismos de adjudicación, modalidades de
evaluación, cláusulas del contrato definitivo, y demás aspectos
administrativos del proceso de compras (decreto Nº 250, 2004,
artículo 2º, Nº 3).
Asimismo, se otorga la facultad a la
Administración para aplicar multas, indicando que aquello debe estar previamente
establecido en las bases y en el contrato (decreto Nº 250, 2004, artículo 79 ter).
La naturaleza jurídica de las
multas en la ley Nº
19.886
67
La potestad sancionadora en materia
contractual consiste en la facultad de la Administración para
aplicar sanciones sin recurrir a un órgano jurisdiccional si el
contratista no cumple las condiciones o plazos, de acuerdo al
cronograma establecido en las
bases o el contrato (Celis Danzinger, 2019).
Para asegurar el cumplimiento de la
finalidad pública envuelta en el contrato administrativo, el
legislador atribuye
como una prerrogativa
exorbitante a la Administración del Estado la posibilidad de dar
por terminado el contrato administrativo unilateralmente ante la
ocurrencia de determinados hechos regulados en la ley, o en el
contrato mismo, que constituyen incumplimientos específicos a las obligaciones esenciales del
contrato imputables al contratista particular. Generalmente, dicha
forma de extinción de los contratos administrativos se conoce como caducidad administrativa, por
cuanto los derechos del contratista insertos en el contrato se
extinguen por el incumplimiento condicional de alguna de las
obligaciones esenciales del mismo (Flores Rivas, 2017).
Una de las cuestiones fundamentales
que deben dilucidarse acerca del poder sancionatorio del Estado, en
el ámbito de la contratación administrativa, es si este tiene una
verdadera naturaleza contractual o si, por el contrario, es simple
ejercicio unilateral del poder público. A nivel comparado, la
doctrina uniforme argentina consideraría que se trata de una
facultad que se origina en el común acuerdo de los contratantes; se
trata, como dice Ferrando, de conocer la «ley del contrato» como
fuente de sanción (Moraga Klenner, 2007). Los defensores de la
tesis privatista indican que es beneficioso que el poder
sancionador no tenga naturaleza potestativa, por cuanto los plazos
de prescripción a los que están sujetas las multas es de cinco
años, al igual que las acciones ordinarias
—interpretación sistemática de los
artículos 2.497 y 2.515 del Código Civil— (Flores Rivas, 2021).
Por su parte, están aquellos como
Gabriel Celis Danzinger (2019) quienes señalan que, en el ámbito de la contratación
administrativa, el ejercicio del poder sancionador de la Administración es de naturaleza
potestativa, es decir,
consiste en una sanción
administrativa y no en una indemnización de perjuicios propia de
la responsabilidad
contractual, afirmando que la sanción no tiene su origen en el
acuerdo de voluntades, descartando que su naturaleza jurídica sea
contractual.
A continuación, analizamos tanto la
tesis privatista como aquella tesis que sostiene que la naturaleza
jurídica de las multas es una infracción propia del
derecho administrativo
sancionador.
3.1.
Las
multas como incumplimiento
contractual
Bajo esta teoría, las partes —la
Administración y el particular— actúan en un plano de igualdad, donde se ejercen derechos y no
potestades, es decir, se trataría de una cláusula penal de índole civil (Lledó Veloso
& Pardo Donoso,
2015) regulada en el artículo
1.535 del Código Civil.
68
Mauro Oyarzo
Torres
De acuerdo a la definición que nos
entrega Juan Andrés Orrego Acuña, se entiende por cláusula penal «el pacto en virtud del cual
se estipula una prestación a cargo del deudor y en favor del
acreedor, representativa de la avaluación anticipada de los
perjuicios y para el caso de incumplimiento en cualquiera de sus
formas» (2022: 97). El autor menciona que esta avaluación
convencional tiene la ventaja de fijar desde ya el monto de los
perjuicios que sufrirá el acreedor en caso de incumplimiento por el deudor; de igual forma,
por emanar de la voluntad de las partes —de acuerdo al artículo 1.545 del Código Civil— es
una ley para los contratantes, que debe prevalecer sobre toda otra
liquidación5 (Orrego Acuña,
2022).
Es habitual ver en las bases de
licitación de los servicios públicos un tratamiento
especial y en detalle de las
multas6, avaluándose
anticipadamente el perjuicio por parte de la Administración. Lo que resulta curioso es que ni
en la ley Nº 19.886
5
La naturaleza jurídica de la cláusula
penal:
1)
Es una obligación accesoria, tanto porque depende de
una obligación principal, cuanto porque asegura su
cumplimiento.
2)
Es una obligación accesoria condicional: depende de
un hecho futuro e incierto, consistente en el incumplimiento de la
obligación principal. Es una condición suspensiva, expresa,
potestativa y negativa (Orrego Acuña, 2022).
6
Un ejemplo de cláusula penal que se incluye
habitualmente en las bases de licitación es el
siguiente:
En casos de incumplimiento, así como de cumplimiento
imperfecto, parcial o tardío del contrato, debido a causas imputables al proveedor, el servicio cobrará, una
multa por cada día de atraso, equivalente al 0,5 % del monto total
del contrato, sin IVA.
Transcurridos 10 días corridos en que se haya estado aplicando dicha multa, el
servicio podrá, a su arbitrio, mantener la aplicación de dicha
multa por otros 10 días corridos más, o resolver administrativamente el contrato, en cuyo caso se procederá al cobro íntegro de la
garantía por fiel y oportuno cumplimiento del mismo.
En todo caso, transcurridos 20 días corridos desde
que se haya estado aplicando la multa, el servicio resolverá
administrativamente el contrato, aplicando las sanciones
correspondientes. Con todo, la aplicación de las multas al
proveedor no podrá exceder del 20 % del monto total de la
contratación, IVA incluido. Si excediere dicha cantidad, el
servicio podrá ponerle término anticipado a la contratación, de
conformidad con lo dispuesto en las presentes bases.
La aplicación de esta multa se efectuará por el
servicio administrativamente, sin forma de juicio y, en el evento
de que el proveedor no la pagare, se cobrará de los pagos que se
encuentren pendientes; si no existen pagos pendientes, se cobrará del
documento de garantía que hubiese entregado el proveedor, sin
perjuicio de las acciones legales que correspondan para el debido
resguardo del interés fiscal.
Si se ejecutare el pago de la multa sobre la
garantía, antes de su cobro, se le debe solicitar al proveedor que entregue una nueva garantía al
servicio por el mismo monto y característica de la primitiva dentro
del plazo de 15 días hábiles contado desde la respectiva
notificación; sin perjuicio de las acciones legales que correspondan para el
debido resguardo del interés fiscal. No se aplicará multa si el
atraso es imputable al servicio, o si ha ocurrido por caso fortuito
o fuerza mayor.
El servicio a través de la unidad de finanzas
comunicará la respectiva multa al proveedor, sin indicar el monto
de la misma, el cual podrá reclamar la situación verificada y los
días de multas que se le imputan al servicio dentro de los 5 días
hábiles siguientes de la referida notificación. La presentación
deberá efectuarse en la oficina de partes del servicio, ubicada en
XX, comuna de XX, región Metropolitana.
El servicio resolverá la reclamación presentada,
acogiendo los fundamentos dados por el proveedor, o bien se
rechazará confirmando la multa respectiva.
En definitiva, en el caso de que el servicio
determine cursar multa, ya sea total o parcialmente, se notificará
al proveedor el acto administrativo respectivo, en la forma y
dentro del plazo establecido en el artículo XX de las presentes
bases, acto administrativo respecto del cual, el proveedor podrá
ejercer las acciones contempladas en la ley Nº 19.880. El plazo
para pagar la multa será de 10 días corridos, contado desde la
mencionada notificación.
La naturaleza jurídica de las
multas en la ley Nº
19.886
69
ni en su reglamento se define o
especifica la naturaleza jurídica de las multas, así como se tampoco se regula el monto de
aquella7. Sin embargo,
aun cuando el legislador no
mencionó expresamente el monto, es importante recalcar que las
multas deben tener un tope para no transformar en excesivamente
gravosos los efectos de eventuales incumplimientos contractuales
(Lepe Uribe & Mirosevic Verdugo, 2020).
Jorge Bermúdez Soto justifica la
aplicación supletoria de las normas del derecho privado para copar los vacíos normativos que se
presentan en las normas del derecho público, señalando, a propósito
de las zonas de fricción del derecho administrativo, que:
el derecho administrativo se aplica
siempre a la Administración pública, salvo que actúe como sujeto sometido al derecho
común… Un problema que
presentan estas zonas de fricción es el de la integración de las lagunas, es decir, si
procede llenar tales vacíos en el derecho administrativo con las
normas del derecho general. Resulta difícil dar aquí una respuesta
a este problema, no obstante,
un criterio de seguridad jurídica, sumado a la referida precariedad
normativa de nuestro derecho administrativo, debiera llevarnos a optar por la afirmativa
(Bermúdez Soto, 2010:
18).
Importante es destacar que, a la luz
de la teoría privatista, se afirma que las multas por incumplimiento contractual no tendrían la
naturaleza jurídica de sanciones administrativas, ya que como lo
señala la doctrina administrativa, la multa no se encuentra
determinada en el ordenamiento jurídico, sino que está
—como dijimos anteriormente—
entregada al arbitrio de las bases administrativas
que regulan cada
concurso.
Los seguidores de la tesis privatista
sostienen que las sanciones administrativas, para que sean consideradas como tales, deben cumplir
ciertos requisitos, como:
a)
encontrarse determinadas en el
ordenamiento jurídico;
b)
la retribución negativa consiste en
la privación o restricción de derechos;
c)
la consecuencia es que se impone por
una Administración pública contra un administrado; y
7
El artículo 11, inciso tercero, de la ley Nº 19.886,
se refiere a las multas como garantías exigidas para contratar,
señalando «con cargo a estas cauciones podrán hacerse efectivas las
multas y demás sanciones que afecten a los contratistas». En el
reglamento tampoco se encuentra claridad respecto del tratamiento de las multas, donde
solo en el artículo 23, Nº 4, podría entenderse como referencia a
las multas: «las bases podrán contener, en lenguaje preciso y
directo… 4. Cualquier otra materia que no contradiga disposiciones
de la ley de compras y el reglamento».
70
Mauro Oyarzo
Torres
d)
el infractor es declarado responsable
de las consecuencias derivadas de la comisión de una infracción administrativa, en virtud
de un procedimiento administrativo previo (Bermúdez Soto, 1998).
Parte de la doctrina que critica la
idea de que las multas contractuales son cláusulas penales, opina que la Contraloría General
de la República no efectuó un análisis profundo respecto de la
naturaleza jurídica de la multa contractual (Flores Rivas, 2021),
afirmación que, según consideramos, es errónea, por cuanto el fundamento doctrinal para sostener
que las multas contractuales no son sanciones administrativas se indicó precedentemente,
debido a que para ser consideradas como tales debieran estar establecidas en la ley,
situación que, en la especie, no ocurre, por cuanto su ejercicio no
es una manifestación de una potestad administrativa.
En consecuencia, se puede afirmar que
la fuente y el origen de las multas no está en la ley, sino en el
acuerdo de voluntades, tratándose de un mecanismo
de anticipación convencional
de los eventuales perjuicios derivados del incumplimiento
contractual (Flores Rivas, 2021).
3.2.
Las multas
como infracción administrativa
Revisada la tesis anterior importa
ahora conocer lo sostenido por otra parte de la doctrina, que
manifiesta que la naturaleza jurídica de las multas puede ser
analizada desde la perspectiva del derecho administrativo
sancionador.
Esta tesis señala que la aplicación
de una multa se deriva del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y es
reactiva a lo sostenido por la Contraloría General de la República. Esta doctrina (Lara
Arroyo & García Huidobro Herrera, 2014) sostiene principalmente que:
a)
La posición de la Contraloría es
errónea y distante de la noción de justicia que subyace a todo contrato administrativo. Sobre
este punto, Lledó Veloso y Pardo Donoso (2015) afirman que esto es
importante, porque la Contraloría ha cumplido un rol de defensa de los derechos de
las personas frente a posibles
arbitrariedades e ilegalidades en el proceder de la
Administración, causándose
indefensión a los contratantes particulares.
b)
La posición de la Contraloría es
errónea, ya que aplica sin matiz el derecho privado, sin considerar los principios y directrices
sobre los cuales se sustenta la contratación administrativa,
vulnerándose el artículo 1º,
inciso primero, de la ley Nº 19.886, al señalar la supletoriedad,
en primer lugar, de las normas
de derecho público, y,
en defecto de ellas, las normas del derecho privado;
c)
Al admitirse la procedencia de la
cláusula penal del Código Civil, se vulneraría la esencia del
contrato administrativo.
La naturaleza jurídica de las
multas en la ley Nº
19.886
71
d)
Por ende, estas sanciones serían una
manifestación del ius puniendi estatal, porque la multa administrativa se
materializa en un acto administrativo de gravamen o de contenido desfavorable,
restringiendo derechos patrimoniales de las personas, al exigirles
pagar una suma de dinero como
consecuencia de un ilícito contractual.
Flores Rivas (2021) argumenta que lo
sostenido por la tesis privatista, esto es, darles a las multas el mismo tratamiento que a las
cláusulas penales, tiene como objetivo despojar a la Administración del régimen de
prerrogativas exorbitantes de
los contratos administrativos, pretendiéndose que la multa
contractual quede desprovista de toda formalidad procedimental y
ejecutividad. El autor opina que la referencia al derecho privado es solo conveniencia
funcional, para no considerar las reglas y principios que se aplican a las actuaciones
administrativas, al afirmar
que la multa se ejecuta en razón de una cláusula contractual y no
de una potestad
pública.
El mismo Flores Rivas (2021) señala
que la celebración de un contrato público no deroga ni
contractualiza la potestad sancionadora unilateral de la Administración, por lo tanto, las sanciones en
los contratos administrativos deben ser estudiadas
desde la perspectiva del
derecho administrativo sancionador.
Esta doctrina impulsa la idea de ir
en defensa de los particulares que contratan con la Administración, controvirtiendo la
jurisprudencia de la Contraloría General de la República y, con ello,
limitando la discrecionalidad del Estado, ya que
entender las multas como sanción administrativa conllevará a que la
Administración tenga que adoptar una serie de resguardos tanto
formales
—al momento del procedimiento
administrativo— como de fondo —aplicación de principios de derecho
administrativo y derecho penal—, que limitarían su
ejercicio y aplicación (Lledó
Veloso & Pardo Donoso, 2015).
La doctrina señala que la multa
contractual está sujeta de manera exclusiva a las reglas del
derecho público, ya que estas son el fruto del ejercicio de una
potestad pública exorbitante que está reconocida en nuestro
ordenamiento jurídico respecto
de los contratos administrativos.
Juan Carlos Flores Rivas (2021)
argumenta que las multas deben sujetarse a principios del derecho
administrativo y, para
fundamentar tal aseveración, cita a la autora Dolores Rufián Lizana quien opina que «las
multas en los contratos administrativos están sujetas a los
principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad,
temporalidad, proporcionalidad, presunción de
inocencia»8.
8 Juan Carlos Flores, siguiendo la tesis de Dolores
Rufián Lizana, señala que, en cuanto al principio de legalidad, las
multas contractuales deben sustentarse en una habilitación legal
expresa que regule la potestad sancionadora, no admitiéndose la
creación por norma infralegal ni por el contrato de multas sin
sustento legal expreso, sin perjuicio de que la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional ha permitido la colaboración reglamentaria,
siempre que el legislador establezca el núcleo esencial de la
infracción y la sanción con la cual se vincula.
72
Mauro Oyarzo
Torres
En cuanto a la legalidad, analizado
como principio limitador de la actividad administrativa, se indica
que las multas señaladas en los contratos deben sustentarse en una norma jurídica de manera
expresa, impidiéndose que a
través de una norma infralegal —las bases de licitación o el
contrato— se pueda ejercer la potestad sancionadora (Flores Rivas,
2021). Se manifiestan de manera contraria Lledó Veloso y Pardo
Donoso (2015) al afirmar que, a diferencia del derecho penal donde
la tipificación debe ser legal, la tipificación podría emanar
de una norma de rango
inferior, siempre que esta cumpla con una ley que permita
tal regulación.
Sin embargo, un argumento para
afirmar que las multas no serían una manifestación del derecho administrativo sancionador
es el hecho de que la sanción administrativa —en este caso, la
multa que se fija en las bases o en el contrato— no está
establecida en una norma jurídica general y abstracta que tenga, a
lo menos, un rango legal de reglamento (Lledó Veloso & Pardo
Donoso, 2015), como sí ocurre, por ejemplo, en el contrato de obra
pública9.
9 El decreto Nº 75, de 2004, determina claramente el
procedimiento y el monto que deberá pagar el contratista ante un incumplimiento. Es así como los siguientes artículos regulan el
tratamiento de las multas:
Artículo 111. El contratista deberá
someterse a las
órdenes del inspector fiscal…
El incumplimiento de cada orden será sancionado con una multa
diaria aplicada administrativamente, durante el lapso en el cual no
sea acatada, de 0,5 a 3 unidades tributarias mensuales, en los
contratos del Registro de Obras Menores y de 3 a 8 unidades
tributarias mensuales en los del Registro de Obras Mayores o de un
Registro Especial, salvo que las bases administrativas establezcan
condiciones distintas a las señaladas.
Artículo 123. El contratista deberá proporcionar a la
Dirección General, a la inspección fiscal y a la Dirección del
Trabajo, los datos que estos le soliciten… El contratista que no
entregare oportunamente estos antecedentes incurrirá en una multa
de 1 unidad tributaria mensual por cada día de atraso, a menos que
las bases de licitación indiquen algo diferente. La aplicación de
esta multa se hará administrativamente y se descontará de los
estados de pago de obra, y en subsidio de las retenciones o
garantías del contrato.
Artículo 135. Los montos de las multas que se establecen en el
presente reglamento podrán ser modificados en las bases de licitación, de acuerdo con la magnitud de la obra,
su duración, grado de urgencia e importancia, u otros motivos que
se consideren de importancia y que ameriten dicha modificación. En
todo caso, la multa total por atraso en la terminación de las obras
no podrá exceder del 15 % del valor del contrato, como se señala en
el artículo
163. Respecto a eventuales multas por incumplimientos
técnicos, ellas quedarán claramente establecidas en las
bases…
Artículo 143. … El contratista deberá entregar mensualmente al
inspector fiscal una nómina de los trabajadores que estén en actividad en las diversas
faenas, incluyendo los trabajadores de subcontratistas, dentro de
los cinco días siguientes al mes que se informa. Por cada día de
atraso se aplicará una multa de 1 UTM ….
Artículo 157. … El simple retardo en la devolución del
anticipo quedará afecto a una multa diaria del 1 ‰ , sobre la cantidad adeudada, debidamente
reajustada conforme a lo establecido en el artículo 108 de este
reglamento, quedando la autoridad facultada para hacer efectiva la
garantía que lo caucione.
Artículo 163. Si el contratista no entrega la obra totalmente
terminada dentro del plazo contractual, incluyendo las eventuales
ampliaciones de plazo concedidas, pagará una multa diaria igual a
la razón «K x P / d», en que «K» es un factor a ser definido en las
bases o, ante el silencio de las mismas, tendrá un valor de 0,50;
«P» es el monto de las obras contratadas, incluyendo ampliaciones y
disminuciones del monto del contrato si las hubiere, actualizado a
la fecha de pago de la multa, de acuerdo al sistema de reajuste
contemplado en las bases administrativas; y «d» es el número
establecido de días corridos de duración del contrato, incluyendo
eventuales aumentos de plazo concedidos… La multa total no podrá
exceder del 15 % del valor del contrato en los términos definidos
en el inciso primero de este artículo…
73
4.
Análisis de
jurisprudencia
4.1.
Algunos
criterios de la Contraloría General de la República
4.1.1.
Dictamen
Nº 65.248, de 2011
Resumen:
se reclama por una empresa en
contra de la Dirección de Logística de Carabineros de Chile, argumentando que el cobro de
la garantía de fiel cumplimiento de contrato y de la multa, a consecuencia del
término anticipado del contrato, se traduce en una doble sanción no
contemplada en la ley ni en los acuerdos suscritos.
Dictamina:
en cuanto a las multas
consultadas, cabe precisar que el fundamento que las origina es un incumplimiento contractual y no
una infracción administrativa,
por lo que no revisten la naturaleza de una sanción. Más bien, se
trata de una consecuencia jurídica de una situación expresamente
prevista en las bases y en el
contrato, que no implican el ejercicio del ius puniendi o
potestad sancionatoria del
Estado.
Este dictamen señala que las multas
prescritas en las bases de licitación o en el contrato no provienen
de la ley, sino que se trata de una consecuencia jurídica. Esto
reafirma la tesis privatista que sostiene que la naturaleza
jurídica de las multas es cláusula penal, argumentándose que el
contratista que concurre a una licitación pública lo hace de manera
libre, consintiendo en el contenido de las bases de licitación que
regularon una propuesta pública, y que tiene como consecuencia
extender las reglas de prescripción del Código Civil.
Es decir, el criterio utilizado por
el órgano de control sostiene que la multa no sería una manifestación de la potestad
sancionadora del Estado, ya que el origen y la fuente no proviene
de la ley, sino que se trata de un anticipo convencional de
perjuicios al que el contratista accede libremente y al que se
encuentra sometido a raíz de
un incumplimiento contractual. Este criterio se encuentra contenido
en los dictámenes Nºs. 26.632,
de 1997, y 12.541, de 2010.
4.1.2.
Dictamen
Nº 8.241, de 2020
Resumen:
Carabineros de Chile
solicita la reconsideración del dictamen Nº 18.666,
de 2019, en el cual se determinó que aquella institución debía
recalcular la multa aplicada a
una empresa de comunicaciones en el marco de un contrato de prestación de servicios.
Dictamina: las sanciones
son de derecho estricto, sin que corresponda darles otros alcances
ni aplicarlas de modo diferente a lo especificado en la
norma
74
Mauro Oyarzo
Torres
que las establece, por lo que la
imposición de las multas contractuales de que se trata debió
regirse por lo previsto al respecto en las bases administrativas y
en el contrato.
Como se puede apreciar, la
Contraloría reafirma el criterio de que las multas contractuales
son cláusulas penales, ordenándole a la Administración que las
aplique, por cuanto su fuente está prevista en el pliego de
condiciones y en el contrato, con la finalidad de asegurar la
ejecución de este último.
4.1.3.
Dictamen
E278510, de 2022
Resumen:
la Pontificia Universidad
Católica de Chile solicita al contralor dejar sin efecto una multa
por incumplimiento en un contrato de asesoría técnica, a raíz de
haber perdido 12 grabaciones de clases, correspondiente al proceso
de evaluación del desempeño profesional docente de los años 2017 y
2018, argumentando que la sanción impuesta sería
extemporánea.
Dictamina: sobre la
eventual extemporaneidad en la aplicación de la multa en cuestión
por haberse vencido el plazo del contrato, procede hacer presente
que dicha medida tiene su
origen en el incumplimiento de obligaciones contractuales,
resultando aplicable a su
respecto el plazo de prescripción de cinco años que
contempla el artículo 2.515
del Código Civil.
En este dictamen se reconoce de
manera expresa que el plazo de prescripción es aquel contenido en
el Código Civil, debido a que la naturaleza jurídica de la multa es
una cláusula penal, que se somete a las normas y plazos del derecho
civil por considerarse que el contratista ha concurrido aceptando
de manera libre las cláusulas
del pliego de condiciones.
4.2.
Algunos
criterios de la Tercera Sala de la Corte Suprema:
4.2.1.
Rol Nº
38.856, de 2017, «Mellafe y Salas S.A. con Fisco de
Chile»
Resuelve: en
consecuencia, la ley Nº 19.886 contiene una regla clara de
supletoriedad, que envía al intérprete, primero al derecho público
y, en su defecto, al derecho
privado, de modo que no se configura ninguno de los yerros
denunciados conforme a lo dicho y a lo que se explica a
continuación. En efecto, el
artículo 4º del Código Civil contiene una norma de preferencia de
otros cuerpos legales por
sobre aquel, en el supuesto de que ambas regulaciones se refieran a
la misma materia, en forma diferente u opuesta, y que no exista una
regla que permita descartar alguna de ellas expresamente. De no ser
así, la regla de la preferencia no tiene razón ni sentido alguno.
En el caso de autos, no estamos frente a ese supuesto, por cuanto el artículo 1º de la ley Nº
19.886 reenvía al intérprete,
en defecto o ausencia de norma en esa ley especial, así como en el
derecho público, a las normas del derecho privado, lo cual desde ya
descarta o
La naturaleza jurídica de las
multas en la ley Nº
19.886
75
elimina la posibilidad de aplicar
otras leyes como podrían ser los artículos 94 y 95 del Código Penal (considerando
octavo).
Esta sentencia señala que las multas
son un mecanismo de anticipación convencional de los perjuicios a consecuencia de un
incumplimiento contractual. Producto de esto, la jurisprudencia analizó el artículo 1º de
la ley Nº 19.886, que dispone la aplicación supletoria del derecho
privado, específicamente al artículo
1.535 del Código Civil, en lo
relativo a la regulación de la cláusula penal y de los artículos
2.497 y 2.515 del Código Civil, respecto del plazo de prescripción
de las acciones ordinarias
(Flores Rivas, 2021).
4.2.2.
Rol Nº
11.527 de, 2019, «CAS Chile S.A. de I. con Ilustre
Municipalidad de La Pintana»
Resuelve:
la Municipalidad… no se
encuentra ejerciendo su potestad sancionadora en los términos que explicita el recurrente y
que emanan de la normativa general del derecho administrativo, por el contrario, en la
especie, la reclamada ejecuta una cláusula del contrato de
prestación de servicios que suscribió con el recurrente… no se está
frente al ejercicio de la potestad sancionadora de la
Administración, sino ante el cumplimiento de un contrato que
constituye una ley para las
partes (considerando noveno).
La empresa de comunicaciones
interpone recurso de casación en el fondo en contra de la sentencia
dictada por la Quinta Sala de la Corte de Apelaciones de
San Miguel, que rechazó el
reclamo de ilegalidad de la recurrente en contra de un ordinario
emanado de la alcaldesa de la Municipalidad de la Pintana, en el
cual se notifica una multa a la recurrente por infracciones a un
contrato de arrendamiento, implementación y mantenimiento de programas computacionales
para la Municipalidad de la Pintana, reconociéndose expresamente
que, en el caso particular, el municipio no está ejerciendo la
potestad sancionadora, sino que por el contrario, la Corte Suprema
argumenta que solo se ejecutó una cláusula penal contenida en un
contrato al que el particular accedió de manera libre.
4.2.3.
Rol Nº
4.001, de 2017 «Espacio y Jardín Ltda. con I. Municipalidad
de
Iquique»
Resumen:
la empresa dedujo acción de
resolución de contrato con indemnización de perjuicios que recae sobre el contrato de servicio
de provisión, instalación y mantención de macetas ornamentales de
la comuna de Iquique.
Resuelve: la aplicación
de una multa impuesta por la Administración, en el
marco de los contratos
administrativos de la ley Nº 19.886, constituye una sanción
administrativa o bien una manifestación de la potestad sancionadora
de la Administración, en tanto se trata de una reacción que el
ordenamiento atribuye a un
obrar que se considera ilícito en el contexto de una
relación
76
Mauro Oyarzo
Torres
de derecho público, cuestión por la
que en definitiva se persigue reponer un equilibrio que se ve
quebrantado con motivo del incumplimiento del contratista y que se
materializa a través de un acto administrativo. De lo dicho, se
sigue que la multa contractual se condice con la imposición de una
sanción administrativa que la autoridad pública impone a un
particular en cuanto se haya verificado un supuesto de infracción
normativo, contractual o a las bases de licitación.
Es interesante y sorpresivo el
racionamiento de Corte Suprema en esta causa, el que cambia luego
en 2019 en el rol Nº 11.527. En esta sentencia, se afirma que la aplicación de la multa es una
manifestación del derecho administrativo sancionador, abandonando
para el caso particular la tesis de que su naturaleza jurídica es
una cláusula penal que se sujeta al derecho civil. Es decir,
reconoce que la municipalidad se encuentra ejerciendo una potestad
sancionadora y no una cláusula
del contrato.
4.2.4.
Rol Nº
125.529, de 2020, «SEMKAT Ltda. con Ilustre Municipalidad
de
Santiago»
Resuelve: por otro lado,
es imprescindible subrayar que no se está en presencia de
una manifestación
de la potestad
sancionatoria administrativa, sino que el término
anticipado del
contrato obedece a
una estipulación contractual
que puede ser entendida como
una verdadera cláusula penal en favor de la Administración en cuanto acreedora, figura permitida
por el artículo 11 de la ley Nº 19.886 y el inciso primero del
artículo 79 ter de su reglamento (considerando décimo).
La empresa deduce recurso de casación
en el fondo en contra de la sentencia de única instancia dictada por la Corte de Apelaciones
de Santiago, que rechazó el reclamo de ilegalidad. La recurrente argumenta que no corresponde la aplicación
de normas de derecho privado a
la contratación pública, ya que actualmente no es posible elaborar
una teoría general de los contratos administrativos.
La Corte Suprema tanto en el fallo
rol Nº 11.527, de 2019, como en el Nº 125.529, de 2020, impone un régimen jurídico de derecho
privado a las sanciones administrativas contractuales, excluyendo a las normas y
principios del derecho público. La jurisprudencia reconoce que las
sanciones contractuales tienen su origen en un incumplimiento de
naturaleza contractual y que su regulación se encuentra entregada a
las bases de licitación que regulan la propuesta pública y el
contrato. Rosa Gómez González argumenta que «el establecimiento de
sanciones en el contrato sería aplicación de meras cláusulas
penales, esto es, una
avaluación anticipada de los perjuicios» (2021: 49).
Sin perjuicio de lo anterior, la
misma Corte Suprema ha expresado que la aplicación de las multas
importaría el ejercicio del ius puniendi o potestad
sancionadora del
Estado.
77
5.
Conclusiones
Antes de manifestar nuestra opinión
acerca de la tesis a la que adscribimos, es relevante señalar la
importancia de esta investigación, sobre todo considerando que la
Administración celebra a diario contratos de bienes y servicios, y
donde algunos de ellos gozan de gran relevancia por la cantidad de
recursos públicos que se
involucran en su transacción, que pueden tener repercusión en las
políticas públicas del
Estado.
Es ampliamente reconocida la
prerrogativa exorbitante que tiene la Administración
del Estado en materia
contractual y que tiene como objetivo cumplir con la
finalidad pública,
facultándose para dar por terminada la relación contractual y
aplicar una sanción cuando el contratista ha incurrido en
incumplimiento.
La gran mayoría de los autores que
han escrito acerca de la naturaleza jurídica de las multas —que no
son muchos— coinciden en que determinarla contribuiría a dar
certidumbre a un problema que enfrenta posiciones
disímiles.
La interpretación de la Contraloría General de la República nos
remite directamente a la tesis
privatista, donde la relación entre la Administración y el
proveedor de bienes o servicios está entregada al derecho civil.
Bajo esta tesis cualquier controversia que surja entre el
administrado y la Administración acerca de la proporcionalidad de
la multa que se aplica debe ser conocida por los tribunales
ordinarios de justicia. Esta tesis, que reconoce la aplicación del
derecho civil en los contratos administrativos, señala que las
multas son cláusulas penales, es decir, es una sanción civil que se
aplica ante el incumplimiento del proveedor. Esto otorga mayor
libertad al órgano para fijar las multas en consideración a la
importancia y trascendencia que pudiera tener el contrato que se
pretende celebrar.
La tesis opuesta explica que, bajo el
derecho administrativo sancionador correctivo, el Estado se
encuentra facultado para aplicar sanciones a los administrados por el incumplimiento de ciertas
reglas jurídicas predeterminadas (Cárcamo Righetti, 2010), razón por la cual consideramos que
sostener que a la Administración le asiste un
poder sancionatorio de naturaleza
potestativa al aplicar multas en los contratos regidos por la ley
Nº 19.886 no es del todo acertado, pues implica perder la libertad para poder fijar el
monto de la multa.
La razón para fundamentar nuestra
opinión e inclinarnos por la llamada tesis privatista radica
principalmente en que la cláusula penal nos da mayor libertad
para determinar las multas.
Este auxilio a la norma privada no implica la instrumentalización de la cláusula penal —tal
como lo señala Flores Rivas—, ni mucho menos construir un plazo de cinco años y no de seis
meses de
78
Mauro Oyarzo
Torres
prescripción, sino que, por el
contrario, implica dotar a la Administración de mejores facultades
de gestión para la ejecución del contrato10.
Los detractores de la tesis
privatista señalan que uno de los riesgos a los que se ve expuesto
el contratante es la desmesurada discrecionalidad que podría
eventualmente tener un órgano
de la Administración al momento de fijar el monto
y el procedimiento de las
multas en las bases de licitación. Sin embargo, olvidan que uno de
los principios que inspiran y rigen a la contratación
administrativa es el de la
libre concurrencia de los oferentes, que tal como lo explicamos
cuando expusimos los
principios de la ley Nº 19.886, implica la exigencia de una
racionalidad debida, por lo que obliga a la Administración a establecer topes en la
aplicación de las multas por así disponerse en el artículo 79 ter
del decreto Nº 250, de 2004. Esto significa que no está permitido
fijar multas con montos exorbitantes que puedan generar un
detrimento tal en el patrimonio del contratante que impidan su
participación en la actividad económica.
Asimismo, sostenemos que existe un
riesgo que puede impedir la libre concurrencia de los oferentes a
un llamado público, si postulamos que el legislador debe regular en detalle el monto de la
multa y el procedimiento de ella —como ocurre por ejemplo en el
contrato de obra pública—. Autores como Graciela Lepe Uribe y
Camilo Mirosevic Verdugo (2020) han argumentado que, para fomentar
las compras innovadoras, se requiere replantear la exigencia de
garantías de fiel cumplimiento del contrato y de aplicación de
multas, toda vez que las empresas que se dedican al rubro de la
innovación y el desarrollo son más propensas a no ofertar con el
Estado, ya que sus productos suponen un riesgo al tener las
características de innovadores en el mercado. En este sentido,
si estas compras son
susceptibles de multas —por los montos asociados— debe procurarse
que las multas estén sujetas a topes que no las tornen
excesivamente gravosas ante un
incumplimiento.
Finalmente, es importante señalar que
la aplicación de las normas del derecho Civil a la contratación
administrativa no supone una conveniencia funcional,
sino a una falta de regulación más específica que debiera obligar
al legislador a estudiar la institución de las multas y regularlas
con el único objetivo de despejar cualquier duda al respecto.
10 Sobre este punto es importante puntualizar que la
Contraloría General de la República hace aplicables las normas del
derecho civil y no las del derecho penal. En efecto, señala
que:
aun cuando el derecho penal y el derecho
administrativo sancionador tienen elementos comunes, no es posible
soslayar que regulan ámbitos sustancialmente diferentes, teniendo
particularidades y características propias que reclaman repensar la
aplicación que, por defecto, se ha dado a las normas y principios
del primero al ámbito en análisis… no resulta necesario acudir a
las reglas de la primera —derecho penal— para asegurar derechos a
los particulares, puesto que a esa labor se avoca también el
derecho administrativo, particularmente a través de la regulación
del acto y el procedimiento administrativo (dictamen Nº 24.731,
2019).
En consecuencia, en este dictamen la Contraloría deja
a un lado la aplicación de las normas y principios del derecho
penal al ejercicio de la potestad sancionadora, estableciendo que
debe recurrirse al derecho común cuando existan materias que no se
regulen por el derecho administrativo, es decir, al derecho
civil.
79
La naturaleza
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Pública. Sentencia rol:
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(2011), «Constructora Segal
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Conservación global de caminos
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Contraloría General de la República. Dictámenes:
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Nº 14.133
(2002).
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Nº 65.248
(2011).
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Nº 72.362
(2014).
•
Nº 72.044
(2016).
•
Nº 24.731
(2019).
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Nº 8.241
(2020).
•
Nº 91
(2021).
•
Nº E278510
(2022).