Introducción
Las licitaciones públicas constituyen un mecanismo fundamental mediante el cual el Estado adquiere bienes y servicios, asigna concesiones y distribuye recursos públicos (sentencia 118/2012, considerando 6.º; resolución 61/2020, párrafo 5.º). El diseño de las bases de licitación adquiere en este contexto una relevancia central, pues determina las condiciones de competencia entre los oferentes y, en última instancia, la eficiencia en el uso de los recursos estatales.
Las autoridades de libre competencia en Chile —el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la Fiscalía Nacional Económica y la Corte Suprema— han desarrollado progresivamente un cuerpo de criterios orientados a garantizar que los procesos licitatorios maximicen la competencia y eviten barreras injustificadas a la entrada de nuevos participantes. Estos criterios, emanados de demandas, consultas, informes e instrucciones generales, prescinden del régimen jurídico específico al que adscribe cada licitación y responden a una pregunta transversal: cómo hacer más competitivo el proceso de adjudicación.
El presente artículo analiza el denominado «estándar de licitación en dos etapas» —que propone evaluar primero los requisitos técnicos y administrativos como umbral de habilitación, para luego adjudicar exclusivamente por precio—, sus fundamentos, beneficios procompetitivos y también los desafíos que plantea en sectores donde la innovación técnica, la calidad del servicio o los objetivos de política pública exigen una ponderación más compleja que la simple eficiencia económica.
Competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en materia de bases de licitación
La Corte Suprema ha resuelto cómo interpretar el traslape entre las competencias del Tribunal de Contratación Pública y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia: de acuerdo con su jurisprudencia, el Tribunal de Contratación Pública debería conocer de actos ilegales o arbitrarios desde la publicación de bases hasta la adjudicación, mientras el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendría competencia enfocada en el diseño de las bases. El fundamento radica en que en el diseño licitatorio existe una «posibilidad objetiva y efectiva de que la libre competencia pueda verse impedida, restringida o entorpecida, o que con dicho actuar se tienda a ello» (sentencia 138/2014, considerando 13.º).
El caso paradigmático que inició esta línea jurisprudencial fue la licitación del Servicio de Registro Civil e Identificación, donde Sonda recurrió ante ambos tribunales: el Tribunal de Contratación Pública falló en su contra aplicando el principio de estricta sujeción a las bases, pero el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia falló a su favor por considerar anticompetitiva su exclusión (sentencia 132/2013). Conociendo de reclamaciones en ambos procesos, la Corte Suprema resolvió finalmente que el Tribunal de Contratación Pública era el competente para conocer de actos ocurridos durante el proceso licitatorio y que la competencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia cesa respecto de actos posteriores a la aprobación de bases que se ajusten al Decreto Ley 211/1973 (rol 13972/2013). Esta competencia respecto al diseño licitatorio ha sido además reconocida por legislaciones especiales que obligan a consultar ciertas bases al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, como ocurre en materia portuaria y de recolección selectiva de residuos.
Criterios generales para el diseño de bases competitivas
Desde lo más general, las jurisprudencias del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y de la Corte Suprema han sostenido que las bases infringirían el Decreto Ley 211/1973 si:
- el organismo que licita cuenta con poder de compra en el mercado relevante;
- actúa de modo arbitrario o discriminatorio, abusando de ese poder o alterando el proceso competitivo; y
- las exigencias incorporadas en las bases carecen de una justificación objetiva y razonable.
Ahora, llevando dichos criterios generales de libre competencia a exigencias concretas, se aprecia que, en distintos pronunciamientos respecto al diseño de licitaciones públicas, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha ido delineando el criterio general de privilegiar el criterio económico como principal factor de adjudicación, estimando riesgosas las bases donde otros criterios puntúan de manera similar o superior al precio.
A su vez, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha señalado que las variables económicas deben correlacionarse con el costo efectivo promedio para el Estado —en una concesión de terminal rodoviario, por ejemplo, se determinó que era incorrecto ponderar igualmente el uso de losa y el arriendo de boleterías si generan ingresos muy distintos—.
También ha sostenido que los criterios de experiencia y capital son riesgosos si se evalúan en el puntaje final, pues generarían un «castigo relativo»: el oferente con menor experiencia o capacidad financiera siempre debería compensar con un precio más bajo —se ha documentado que, por cada punto de diferencia en experiencia, un nuevo entrante debía reducir su precio en un 14,1 %--- (resolución 71/2022). Por ello, se ha sugerido que se consideren criterios de admisibilidad —y no adjudicación— y que para establecerlos se evalúen criterios objetivos, verificables y proporcionales al objeto del contrato (instrucciones de carácter general 6/2024). En la misma línea, los aspectos técnicos deben delimitarse mediante criterios claros y comprobables, sin imponer exigencias adicionales a las ya evaluadas en registros oficiales ---[]{.smallcaps}como los del Ministerio de Obras Públicas o el Ministerio de Vivienda y Urbanismo— si estos ya garantizan la idoneidad del oferente.
Por último, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia mira con recelo los mínimos o máximos de precio y los límites de adjudicación: los primeros no deberían fijarse, los máximos deben reservarse para casos excepcionales, y los límites de adjudicación requieren justificación (resolución 74/2022).
El estándar de licitación en dos etapas
El modelo de licitación en dos etapas constituye la evolución del criterio que privilegia el factor económico. Bajo este esquema, el diseño competitivo óptimo consistiría en filtrar primero por requisitos técnicos y administrativos, para luego adjudicar exclusivamente por variables económicas —por ejemplo: informe 24/2022 y resoluciones 66/2021, 71/2022, 74/2022—. La evaluación de estos requisitos como puntaje de adjudicación —en lugar de como umbral de habilitación— distorsionaría la asignación más eficiente, pudiendo generar barreras a la entrada 2.
Por ende, el óptimo para las autoridades de libre competencia sería que el licitante establezca los requerimientos técnicos mínimos necesarios en las bases y en las obligaciones del contrato, a los que el oferente debe adherir, haciéndolos exigibles a través de fiscalización y sanciones ante incumplimiento 3.
El privilegio total del criterio económico como factor asignador del concurso presenta múltiples beneficios destacados por distintas sentencias:
- la eficiencia económica al favorecer el ahorro para la Administración pública;
- la reducción de discrecionalidad al eliminar márgenes que podrían generar barreras injustificadas a la competencia;
- la eliminación del sesgo hacia incumbentes, evitando que empresas establecidas obtengan ventajas sistemáticas frente a nuevos entrantes;
- una mayor predictibilidad para los oferentes que, una vez superado el umbral técnico, compiten en un único eje claramente definido; y
- la reducción del riesgo de captura, ya que la separación de etapas dificulta la manipulación del proceso.
La licitación en dos etapas ha sido aplicada en múltiples sectores. En materia de contratos de ejecución de obra pública municipal —pavimentación, edificación, áreas verdes—, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dictó las instrucciones de carácter general 6/2024, estableciendo que la oferta económica debe ponderar al menos un 80 % en la etapa de adjudicación 4. El modelo también ha sido aplicado en la construcción de infraestructura hospitalaria del Ministerio de Salud (resolución 71/2022), en licitaciones para explotar terminales interurbanos de buses (resolución 61/2020), en concesiones para la administración y operación de estaciones intermodales metropolitanas 5, en la construcción de jardines infantiles para la Junta Nacional de Jardines Infantiles 6, en la selección de gestores de residuos, y en cursos de capacitación contratados por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo.
Esta ha producido que también vaya permeando en nuestro sistema, al ser implementada voluntariamente por distintas autoridades. Ejemplos de esta expansión incluyen las concesiones de obra pública del Ministerio de Obras Públicas, las licitaciones para el Transporte Público Metropolitano —en 2023 se cambió el modelo por uno de dos etapas siguiendo los criterios del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia— y la licitación de monitoreo telemático de condenados de Gendarmería, entre muchos otros.
Casos emblemáticos y tensiones del modelo
Ahora bien, para que pueda aplicarse eficientemente el modelo de dos etapas, se requiere un elemento esencial: que el organismo comprador determine ex ante , en las bases, qué es lo que necesita y que establezca los mínimos adecuados y suficientes para adquirir un servicio o producto de calidad. Asimismo, debe poder controlar ex post el estricto cumplimiento de dichos estándares mediante fiscalización y multas. Esto no siempre sucede en la práctica.
Un ejemplo que pone en tensión la aplicación irrestricta del modelo de dos etapas es la sentencia rol 169526/2023, de la Corte Suprema, relativa a las bases de licitación de gestores de residuos de neumáticos. En este caso, el gestor de residuos presentó una fórmula de evaluación en una sola etapa, con un alto componente económico —entre 90 % y 70 %--- y uno menor técnico —entre 10 % y 30 %---, que buscaban obtener un mejor servicio. Los criterios técnicos incluían aspectos como ratios de horarios y frecuencias, ubicación del centro de recogida, espacio de almacenamiento, medidas contra incendios, tecnología y antigüedad de la flota, equipos informáticos, tecnología de la maquinaria y eficiencia energética, y capacidad de gestión superior a la mínima exigida.
La Fiscalía Nacional Económica solicitó que se implementara el modelo en dos etapas. Sin embargo, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia mantuvo la evaluación propuesta por el consultante, señalando que su rol es velar por eficiencias que incluyan la calidad e innovación y no solo el menor costo. La Fiscalía Nacional Económica reclamó en contra del informe y la Corte Suprema le dio la razón, imponiendo el modelo en dos etapas (rol 169526/2023).
Otro caso particularmente relevante es el de la consulta de Automóvil Club de Chile respecto de las bases del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, Sence, para la contratación de cursos de capacitación para obtener licencias de conducir profesionales.
El Sence lleva a cabo una extensa lista de licitaciones en las que adjudica fondos para efectuar cursos de capacitación de trabajadores en múltiples áreas. En la consulta, Automóvil Club de Chile reclamaba que el Sence había impuesto un máximo de selección de un 20 % de los cupos por oferente 7. Si bien la discusión se centró en esta restricción, la Fiscalía Nacional Económica en su informe advirtió que el precio tenía un muy bajo ponderador: se asignaba la licitación con un 95 % de oferta de calidad en los programas y experiencia, y solo un 5 % al precio. Este esquema contravenía directamente la importancia atribuida a la oferta económica en la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Consecuentemente, a pesar de que este aspecto no fue el centro del debate, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia terminó ordenando que, en el futuro, el Sence realice licitaciones en dos etapas, en las que la segunda se adjudique por precio (resolución 74/2022). Esta decisión fue respaldada por la Corte Suprema, a pesar de que el Sence en su reclamación ofreció elevar el factor precio a más del 60 % (rol 114616/2022).
El caso del Sence ilustra con particular claridad las tensiones que puede generar la aplicación generalizada del modelo de dos etapas. En primer lugar, la naturaleza del servicio contratado implica que el Sence adquiere capacitaciones —esto es, una forma de educación—, ámbito en el que resulta discutible que la eficiencia en costos sea el criterio óptimo, ya que el énfasis en el ahorro puede traducirse en un deterioro en la calidad del servicio. El modelo de dos etapas, al centrarse exclusivamente en el precio, una vez superados los requisitos técnicos mínimos, tiende precisamente a incentivar ofertas que cumplen con lo mínimo al menor costo posible. A ello se suma que el propio carácter del Sence, como organismo de fomento, lo sitúa más cerca de la lógica de un «Estado asignador» que de un «Estado comprador», puesto que administra el Fondo Nacional de Capacitación para impulsar actividades que, de otro modo, no existirían por no ser rentables. Finalmente, el modelo presupone capacidad institucional para definir requerimientos técnicos y fiscalizar su cumplimiento, lo que no necesariamente sucede en el caso del Sence, toda vez que implicaría una presencia sostenida en salas de clases a lo largo de todo el país.
En este tipo de casos, donde la calidad era esencial en la adjudicación y los licitantes no tenían necesariamente las facultades para determinarla ex ante o fiscalizarla ex post , cabe preguntarse si el modelo en dos etapas no debería ser ponderado o matizado bajo otros criterios de política pública.
En este sentido, el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha reconocido que el análisis de los actos relacionados con licitaciones debe realizarse teniendo presentes los objetivos que consideró la autoridad que los dicta (resolución 61/2020, considerando 7.º). El tribunal ha señalado que resulta necesario ponderar los intereses de la política pública sectorial, materializada en un determinado diseño de bases de licitación, y la adecuada protección de la libre competencia, a fin de determinar si la autoridad ha cometido una infracción. La finalidad de la actuación del tribunal es
simplemente velar porque las condiciones de competencia ex ante aseguren que la ausencia de rivalidad ex post se traduzca de todos modos en las más eficientes condiciones de prestación del servicio en términos de precio, cantidad y calidad de ofertas (sentencia 138/2014, considerando 14.º).
Ante la expansión del modelo de dos etapas, cabe preguntarse si constituye un criterio aplicable a todo tipo de licitaciones, o si existen casos donde la oferta técnica u otros elementos pueden desempeñar legítimamente un rol como criterios adjudicadores en el puntaje final. El modelo genera una tensión particular en aquellos casos donde se requiere innovación en la oferta —una solución que no existe o que no es conocida previamente por el licitante— o donde se busca premiar la mejor calidad técnica y no solo el cumplimiento del mínimo de calidad. Asimismo, existen ciertos tipos de concursos donde el factor precio no es el único relevante, por existir otros criterios de política pública igualmente atendibles que la eficiencia económica.
Conclusiones: orientaciones para organismos licitantes
El estándar de licitación en dos etapas se ha consolidado como el modelo preferido por las autoridades chilenas de libre competencia para el diseño de bases de licitación pública. Se basa en argumentos relevantes: al separar la evaluación de aptitud técnica de la competencia por precio, el modelo reduce la discrecionalidad, mitiga las desventajas competitivas que enfrentan los nuevos entrantes, aumenta la predictibilidad del proceso y promueve la eficiencia económica en el uso de los recursos públicos.
Esto implica que naturalmente las licitaciones en dos etapas serán un modelo en expansión, principalmente para concursos en que el licitante tiene poder de compra. El criterio no solo es perseguido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. La experiencia muestra que la Fiscalía Nacional Económica lo impulsa con firmeza e incluso ha logrado revertir sentencias del tribunal ante la Corte Suprema en esta materia.
El modelo de dos etapas resulta particularmente adecuado en aquellos casos en que el organismo licitante posee un poder de compra significativo, situación en la cual la competencia focalizada en precios puede generar mayores eficiencias. También se justifica, por razones de prudencia, cuando los pagos asociados a la contratación recaen directamente en los usuarios, de modo que la estructura del proceso licitatorio reduzca los riesgos de sobrecostos o de decisiones que afecten injustificadamente a quienes financian el servicio. Asimismo, este modelo es especialmente pertinente cuando no existen diferenciadores técnicos relevantes entre los potenciales oferentes, de manera que la competencia se concentra en un aspecto objetivo y verificable como es el precio.
No obstante, la expansión del modelo hacia sectores donde la calidad del servicio, la innovación técnica o los objetivos de política pública trascienden la mera eficiencia en costos genera tensiones que merecen atención. Para funcionar adecuadamente, el modelo requiere plena certidumbre respecto de lo que se licita y una capacidad de imponer condiciones en el pliego que garanticen un buen servicio, y también capacidad de fiscalización; lo que no siempre ocurre. El caso del Servicio Nacional de Capacitación y Empleo ilustra con ~ particular ~ bastante claridad los riesgos de una aplicación generalizada del modelo sin considerar las particularidades del servicio contratado, las capacidades institucionales del organismo licitante y los objetivos de política pública que subyacen al proceso. Si bien el propio Tribunal de Defensa de la Libre Competencia ha reconocido que el análisis debe ponderar los intereses de la política pública sectorial y la protección de la libre competencia (resolución 61/2020, considerando 7.º), la práctica reciente sugiere una tendencia a privilegiar el modelo de dos etapas incluso en casos donde su aplicación resulta cuestionable.
Por ende, ~ resulta ~ es relevante tener en cuenta que, en aquellos casos en que los organismos requieran incorporar criterios técnicos en sus procesos de contratación, resulta indispensable elaborar bases que definan tales criterios de la manera más objetiva, clara y verificable posible. ~~Resulta sugerible~~ Es conveniente que estas decisiones tengan fundamentos respaldados internamente, ya que tanto el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia como la Fiscalía Nacional Económica exigen una justificación suficiente para el uso de parámetros distintos al precio. Incluso en estos escenarios, es recomendable mantener un porcentaje alto asignado a la variable económica, de forma que la competencia por precio siga siendo efectiva. Además, es relevante utilizar adecuadamente los mecanismos que ofrece la legislación de compras públicas, como el diálogo competitivo de innovación o los contratos especialmente diseñados para fomentar actividades innovadoras, herramientas que permiten introducir consideraciones técnicas sin afectar la competencia en el mercado.